（2008）冀刑再终字第5号

裁判日期: 2011-03-04

公开日期: 2017-03-20

案件名称

石家庄福乔房地产开发有限公司、卢鹰单位行贿、合同诈骗、贪污、挪用公款再审刑事判决书

法院

河北省高级人民法院

所属地区

河北省

案件类型

刑事案件

审理程序

再审

当事人

石家庄福乔房地产开发有限公司,卢鹰

案由

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第十二条第一款，第二百二十四条，第二百三十一条，第二百七十二条第一款，第三十条，第三十一条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条第一款，第六十四条，第六十九条第一款，第六十九条第一款；《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》：第九条；《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》：第十条；《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》：第二条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第二百零六条，第一百八十九条；最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释：第三百零八条，第三百零九条，第三百一十二条

全文

河北省高级人民法院刑事判决书（2008）冀刑再终字第5号原公诉机关河北省廊坊市人民检察院。原审上诉人（原审被告单位）石家庄福乔房地产开发有限公司（以下简称福乔公司），住所地河北省石家庄市中山东路33号。诉讼代表人胡正秀，男，汉族，福乔公司市场管理负责人。原审上诉人（原审被告人）卢鹰，男，1951年12月25日出生于重庆市，汉族，研究生文化，捕前住河北省石家庄市，原系福乔公司董事长。因涉嫌犯行贿罪于2000年3月4日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现在河北省石家庄监狱服刑。辩护人田文昌、何忠义，北京市京都律师事务所律师。河北省廊坊市人民检察院指控原审被告单位福乔公司犯单位行贿、合同诈骗、原审被告人卢鹰犯单位行贿、合同诈骗、贪污、挪用公款罪一案，河北省廊坊市中级人民法院于2003年1月24日作出（2002）廊刑初字第52号刑事判决。福乔公司、卢鹰均不服，提出上诉。本院于2003年6月29日作出（2003）冀刑二终字第27号刑事裁定。该裁判已经发生法律效力。最高人民法院于2008年3月21日以（2006）刑监字第201-1号指令再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院代理检察员杜某、张某1出庭履行职务。原审被告人卢鹰及其辩护人田文昌、何忠义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：被告单位福乔公司是以承建石家庄市南三条超级批发市场为主要经营范围的公司，被告人卢鹰于1994年10月担任该公司董事长。为了能使南三条超级批发市场工程在设计图纸不全、没有开工证、不具备开工条件的情况下提前开工，被告人卢鹰多次找到时任石家庄市建委主任的李山林（另案处理）要求开工。李某1违反规定同意该公司提前开工。为了表示对李某1的感谢，卢鹰于1995年5月为李某1办理了一张内存人民币8万元的长城信用卡，在一天晚上送到李某1家中，并说明每月向卡内存钱。李某1未收信用卡，提出要现金。被告人卢鹰即从公司支取现金人民币35万元，分两次送到李某1家中，李某1将款全部收下后用于个人消费。上述事实主要有福乔公司营业执照及工商档案资料、中共河北省委组织部关于李某1身份的证明材料、长城信用卡申请表、支出凭单、提前开工申请书、减免市政配套费报告及核定书、补办的开工许可证、证人王某1、刘某1的证言以及李某1、卢鹰的供述等证据证实。被告单位福乔公司董事长卢鹰，为使时任河北省省委办公厅副主任的李某2(另案处理)为公司谋取利益,于1995年5月为李某2办理了—张名字为“韩某”的长城信用卡，并先后向卡中注入资金人民币4.2万元，李某2凭此卡消费1.944055万元，后将卡交还给卢鹰。1995年12月，福乔公司、河北大野集团有限公司(被告单位系该公司股东之一)在中国银行河北省分行各办一张金额为500万元的银行承兑汇票，需找单位担保，经李某2做工作，石家庄棉二锦宏纺织有限公司总经理高某1擅自决定由该公司提供担保。1996年初，卢鹰通过李某2找到中国农业银行河北省分行行长李某3，在手续不完备的情况下，福乔公司在该行营业部贷款1500万元。为表示对李某2的感谢，卢鹰又于1996年2月13日晚送给李某2现金人民币10万元。上述事实主要有中共河北省委办公厅干部处、河北省国家税务局关于李某2身份的证明材料、长城信用卡申请表、“韩某”身份证复印件、银行分户账、解款单等共计21张、黄某1记事本复印件1张、工商档案资料2张、银行承兑契约2张、贷款申请书及贷款凭证共6张、证人郑某、敬某,4、黄某1、高某1、李某3、杨某1的证言以及李某2、卢鹰的供述等证据证实。1998年11月，被告单位福乔公司董事长卢鹰得知个人可以用南三条超级批发市场的商铺使用权在石家庄市商业银行南大街支行进行抵押贷款的消息后，即在公司不具备偿还贷款能力的情况下，决定由该公司出具虚假的商铺租赁合同、虚假的收款收据；用被石家庄市中级人民法院查封的该公司南三条超级批发市场一层商铺使用权作抵押，以个人名义到南大街支行订立抵押贷款合同，办理抵押贷款由公司使用。后卢鹰指使本公司员工严峻、刘某1、李某4、李某5等人经办此事。严峻、李某4等人先后找到李某6、于某、马某1、马某2、但敏、佟卫平、崔某1、刘某2、白某、孙某、程某、魏某、张某2、马某3共14人，采用上述欺骗手段，在南大街支行骗取贷款。至1999年2月骗取贷款18笔，共计金额269.8万元。此款贷出后全部交给卢鹰，卢将此款用于公司支出。上述事实主要有石家庄市中级人民法院（1996）石法民二初字第6号民事裁定、李欣等14人办理贷款的有关材料共390页、石家庄市商业银行南大街支行出具的借款情况一览表、福乔公司现金账13页、证人福乔公司员工严峻、刘兵、李岚、李宇红、张利荣等人、贷款人李欣、于洪伦等14人、石家庄市商业银行职员王斌、武晓栋等人以及石家庄市中级人民法院法官杨某2等人的证言、卢鹰的庭审供述等证据证实。福乔公司于1993年8月成立时共有三家投资者，即全民所有制性质的石家庄市桥东区城市建设开发公司（以下简称桥东公司）、石家庄福帝房地产开发公司（以下简称福帝公司）和外资性质的香港远盟有限公司，其中香港远盟有限公司应出资150万美元，占注册资金25％的份额。福帝公司委派卢鹰等人代表该方出任福乔公司董事。被告人卢鹰与香港远盟有限公司负责人卢某1商定，香港远盟有限公司应投入的150万美元由卢鹰负责投入，其在福乔公司25％的份额归卢鹰所有。被告人卢鹰于1994年l0月担任福乔公司董事长后，自1994年底至1995年初，利用职务之便，打白条支取公司预售铺位款，存入中国工商银行北京分行新街口分理处的中华工商时报南方实业发展总公司（以下简称中南公司）北京代表处账户，转经福州市的中华工商时报实业部和中联广告公司将其中210万元人民币于1995年1月17日汇入广州攀达房地产开发有限公司。后卢鹰指使公司会计人员撤下白条、把账做平，以掩盖其白条支款的行为，致使福乔公司对该210万元人民币丧失了所有权，而该笔资金由被告人卢鹰个人实际控制并非法占有。上述事实主要有廊坊市人民检察院（2002）廊检技司字第2号检察技术鉴定书、福乔公司、桥东公司、福帝公司的营业执照及工商档案资料、卢鹰的支款凭条、现金送款簿、转账支票4张、电汇凭证4张、汇票委托书2张、证人林某1、卢某1、谢某、刘某1、敬某,4、郑某的证言以及卢鹰的庭审供述等证据证实。1995年1月17日，被告人卢鹰以汇票形式直接挪用福乔公司预售铺位款200万元人民币，汇入广州攀达房地产开发有限公司。被告人卢鹰将该笔资金连同前文所述被其非法占有的210万元人民币，通过广州攀达房地产开发有限公司换汇为港元后，经香港中昂公司又汇至福乔公司365万港元，作为香港远盟有限公司的出资，但仍未达到应投入150万美元资金的要求。从1995年上半年开始，被告人卢鹰自己到新加坡预售福乔公司南三条超级批发市场的铺位，但卢鹰却把预售铺位款大部分转入其在新加坡设立的私人公司金某公司的账户，于1995年10月6日从该公司账户汇至福乔公司200万美元，并将其中的83.612583万美元(折合人民币695.4895万元)补足香港远盟有限公司的出资额，事后卢鹰没有向福乔公司提交任何在新加坡预售铺位的资料，也没有向公司任何人员讲明香港远盟有限公司的出资是福乔公司的预售铺位款。被告人卢鹰共挪用本单位资金折合人民币895.4895万元。上述事实主要有廊坊市人民检察院（2002）廊检技司字第1号、2号检察技术鉴定书、汇票委托书及记账凭证各1张、广州攀达公司进账单、支票存根、特种转账贷方传票、收款凭证等21张、福乔公司现金日记账及记账凭证等共计18张、金某公司注册资料及翻译文本共计10页、新加坡万国宝通银行合并财务报表及明细账原件和翻译文本共计74页、特种转账贷方传票及记账凭证等共计6张、共同投资协约1份、证人赵某、季某、胡某的证言以及卢鹰的庭审供述等证据证实。原一审法院认为，被告单位福乔公司为谋取本单位的不正当利益，多次给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。该行为系被告单位直接负责的主管人员卢鹰决定并以单位名义积极实施，故被告人卢鹰之行为亦构成单位行贿罪。应依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第九条之规定定罪处刑；被告单位福乔公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，出具虚假的合同及收款收据，用法院查封的铺位作担保，诈骗银行贷款，其行为已构成合同诈骗罪。该行为系被告单位直接负责的主管人员卢鹰决定并指使单位工作人员予以实施，被告人卢鹰之行为亦构成合同诈骗罪，且骗取财物数额特别巨大，应依法处罚。应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（二）项、第三十条、第三十一条、第二百三十一条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定定罪处刑；被告人卢鹰身为国有公司委派到合资企业从事公务的人员，利用职务上的便利、将本单位财物非法占为己有的行为，已构成贪污罪；其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，应依法惩处。应依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二百七十二条、第三百八十四条第一款、第四十八条第一款、第五十一条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条之规定定罪处刑。故根据被告单位和被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，判决：一、被告单位福乔公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币50万元；犯单位行贿罪，判处罚金人民币10万元。决定对被告单位福乔公司执行罚金人民币60万元。二、被告人卢鹰犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人所有的全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年。决定对被告人卢鹰执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人所有的全部财产。三、追缴被告人卢鹰贪污、挪用并作为投资款的365万港元和83.612583万美元，返还给被害单位。宣判后，福乔公司及卢鹰均不服，提出上诉。经本院二审审理认为，原判决认定事实清楚,证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。最高人民法院指令再审后，在本院再审审理期间及庭审中，原审被告人卢鹰申诉及其辩护人辩护主要提出：1、原裁判以单位行贿罪判处卢鹰有期徒刑三年，量刑过重。2、卢鹰及福乔公司没有将银行贷款占为己有的主观故意，提供的贷款担保不是虚假的，企业具有偿还能力，且至案发时尚有八笔展期贷款未到期。因此，卢鹰及福乔公司的行为不构成合同诈骗罪，原裁判认定事实、审理程序和适用法律错误。3、卢鹰本人不具备公职人员身份，也不属于“国有公司委派到合资企业从事公务的人员”。卢鹰是由福帝公司委派到福乔公司的董事，而福帝公司是由福州市房地产开发总公司和中南公司合资成立的公司，虽然中南公司在其工商登记中注册为全民性质，但其性质应该界定为民营企业，因此福帝公司也不是国有公司，故卢鹰不能被认定为国家工作人员。4、原裁判认定卢鹰犯贪污和挪用公款罪的事实不成立，因福帝公司承包经营福乔公司有权使用资金和费用，卢鹰不存在非法占有、挪用的故意；福州市房地产开发总公司和桥东公司已陆续退股，客观上不存在贪污和挪用公款的侵害对象即国有财产，故卢鹰的行为不构成犯罪。因此原审认定事实有误、证据不足，适用法律不当，请求再审撤销原裁判，对卢鹰作出公正的判决。河北省人民检察院在再审庭审中主要提出：1、原裁判认定卢鹰犯单位行贿罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。2、福乔公司贷款当时客观上没有偿还贷款的能力，实际上福乔公司至今也未偿还该贷款；八笔展期贷款在案发时未到期是因为银行内部年终考核，而不是借款人主动要求的，展期贷款未到期不影响对诈骗行为的认定；福乔公司既无偿还贷款的能力，也没有积极想法还款，足以说明其主观上具有非法占有贷款的故意，福乔公司和卢鹰的行为构成合同诈骗罪。3、根据营业执照和工商注册资料证实，福帝公司是全民所有制企业；中南公司是由中国青年报南方办事处成立的福州高某2公司更名而来，虽然现有证据证实中国青年报和中华工商时报均未向该公司投入过资金，但并不能否认中国青年报南方办事处的投资，其投资成立的高某2公司应属国有性质；工商资料未显示注册资金来源于个人借款，辩护人提交卢某2等人证言的真实性存疑，故现有证据虽有矛盾但不能推翻原有判决。卢鹰属于国有公司委派到福乔公司从事公务的人员，以国家工作人员论。4、案发时桥东公司和福州市房地产开发总公司两家国有公司仍是股东；福帝公司承包福乔公司的合同并未实际履行；卢鹰并未在福帝公司担任组织、领导、管理职责，为香港远盟公司筹措注册资金利用的是福乔公司董事长的职务之便，其非法占有、挪用福乔公司资金的主观故意明显；卢鹰的行为已构成贪污和挪用公款罪。卢鹰申诉及其辩护人的辩护理由不成立，原裁判应予维持。本院经再审查明：（一）关于原裁判认定的单位行贿罪部分：原裁判认定被告单位福乔公司、被告人卢鹰犯单位行贿罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院再审予以确认。（二）关于原裁判认定的合同诈骗罪部分：原裁判认定被告单位福乔公司董事长卢鹰在公司不具备偿还贷款能力的情况下，出具虚假商铺租赁合同、虚假收款收据，用被石家庄市中级人民法院查封的该公司南三条超级批发市场一层商铺使用权作抵押，指使公司员工严峻等人负责此事，并找到李某6等14人，先后以上述欺骗手段共骗取石家庄市商业银行南大街支行抵押贷款十八笔，交福乔公司使用的事实清楚。但因南大街支行在发放贷款时已先行扣除了部分利息，故当时实际交付的贷款总额共计人民币253.651万元，原裁判认定福乔公司骗取贷款的数额为人民币269.8万元不当。至案发时其中八笔贷款因南大街支行内部年终考核的需要办理的展期未到期，到期后上述十八笔贷款本金及利息均未偿还。以上事实，有经原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院再审予以确认。（三）关于原裁判认定的被告人卢鹰犯贪污罪、挪用公款罪的部分：本院再审查明，合资企业福乔公司于1993年8月成立时共有三家投资者，即全民所有制性质的桥东公司以土地使用权240万美元出资，占40％的股份；福帝公司以现金210万美元出资，占35％的股份；外资性质的香港远盟有限公司以现汇150万美元出资，占25％的股份（实际未出资）。其中，福帝公司由全民所有制性质的福州市房地产开发总公司和中南公司两家企业于1993年5月30日在石家庄市投资成立，该公司于1993年7月8日委派卢鹰为该方出任福乔公司董事并任副董事长，后担任董事长。原裁判认定的上述事实存在，本院再审予以确认。1、本院再审查明的中南公司企业性质：（1）关于中南公司的前身福州高某2公司的原始出资问题，作为福帝公司投资方的中南公司，是由中国青年报南方办事处于1989年在福州市工商局注册成立的“福州高特超级微机公司”（后变更为福州高某2微机公司，简称高某2公司）更名而来，高某2公司的企业营业执照和工商注册资料虽为全民所有制性质，但中国青年报社没有对高某2公司投入注册资金的记录，并且该报社也没有给南方办事处投资的记录。中国青年报南方办事处作为高某2公司的主办单位，其经费自筹。因此，最初以中国青年报南方办事处名义投入高某2公司的50万元人民币注册资金的来源不明晰，不排除有卢鹰以其个人名义向他人借款投入的成分。上述事实，主要有经再审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：①中国青年报社于2005年9月13日书面证明：经查我社财务账目及相关档案，未有对福州经济开发区黑魔日用化工品总厂（后更名为金庄园日化总厂）和福州高某2微机公司投入注册资金的记录。②中国青年报社于2009年11月11日致北京市京都律师事务所的调查答复：中国青年报南方办事处是中国青年报社于1988年4月在福州市设立的派出机构，无独立法人资格，卢鹰任南方办事处主任，林某1为工作人员。南方办事处开办经营及办公费自筹。经查中国青年报社财务账册和相关档案，没有对南方办事处投资的记录。③中国青年报社2008年7月10日书面证明材料显示该社原财务处处长范帼英证明：“卢鹰在福建办公司，报社没有投资，建办事处也没有给钱。”“那个时候他如果提出向报社要钱，报社是不会同意他办公司的，报社也没有给过南方办事处钱。”④《中国青年报南方办事处1988年工作规程》显示，办事处经费自筹。⑤证人卢某2、黄某2证明，1988年底为凑齐高某2公司的注册资金，借给卢鹰大约人民币6万元；证人崔某2、王某3也分别证明1988年借给卢鹰人民币2.6万元和3万元用于其创办高某2公司。⑥福州市工商局关于高某2公司的企业档案复印件，证明该公司注册及变更情况。⑦原审被告人卢鹰再审庭审中供述：中国青年报南方办事处没有给高某2公司和黑魔日化厂投过资，资金来源是我以个人名义向员工和我的亲属们借的。（2）关于高某2公司移属中华工商时报后的投资问题，1991年中国青年报社与中华工商时报社签订协议书，将高某2公司和黑魔日化厂两家企业归属中华工商时报社所有，中国青年报社不再享有权利和承担债务。后高某2公司更名为中华工商时报南方实业发展总公司（即中南公司），其主管部门变更为中华工商时报社。在该报社管理期间，中南公司的发展属于自主经营、自负盈亏、自收自支。中华工商时报社从未向中南公司有过任何形式的投资，后经该社研究已原则同意中南公司与中华工商时报社脱钩改制，进入民营化进程。上述事实，主要有经再审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：①《协议书》记载：甲方中国青年报社、乙方中华工商时报社，经友好协商，就甲方所属全民所有制独立法人资格的企业福州高某2微机公司、黑魔日化厂移属乙方所有达成协议。甲方自移交之日起，停止行使主管单位职能，亦不再承担该两个企业的债权债务责任，不再享有两个企业财产和效益分配的权力。②福州市工商行政管理局企业法人申请变更登记注册书载明：1993年6月，企业法人名称由福州高某2实业发展公司变更为中华工商时报南方实业发展总公司。③中华工商时报社于2005年6月23日出具的证明材料，内容如下：中华工商时报社曾经于1991年8月至1995年4月，作为中华工商时报南方实业发展总公司的挂靠单位。中华工商时报社从未向该公司有过任何投资。中华工商时报社已于1995年初下发正式文件与其解除挂靠关系，同意其变更企业注册性质，进入民营化进程。④1995年5月22日《中华工商时报社委会会议纪要》证明，该社社委会原则同意公司与报社脱钩，进入民营企业化。⑤中华工商时报企业管理办公室1995年5月24日《关于卢鹰同志及中南公司与本报关系》证明材料：报社对卢鹰所属公司没有实际投资，只是给了一个“牌子”。而且明文规定“报社不承担公司任何债务风险，公司的发展全凭卢鹰自主经营、自负盈亏、自收自支”。⑥福州市工商局就本院要求重新核定中南公司及其前身经济性质的函，于2009年1月13日出具《关于中华工商时报南方实业发展总公司等企业经济性质重新核定问题的复函》载明：根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条第二款“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理”的规定，如果贵院提供的关于中国青年报及其南方办事处未出资等证据材料经查证属实，那么其财产性质不符合企业的财产属于全民所有的全民所有制性质特征，而是具备了改制为民营性质企业的条件。⑦原审被告人卢鹰再审庭审时供述：中国青年报和中华工商时报之间的协议能够证明企业性质不是国有，国有企业不能随意转让。后来中华工商时报也没有给高某2公司投过资。（3）关于中南公司的增资问题，福州市工商局工商注册资料记载，高某2公司原有注册资金人民币50万元，1992年6月中国青年报南方办事处又为其增资人民币250万元，其注册资金达到人民币300万元。但证明上述250万元增资的福州开发区会计师事务所验资报告从形式到内容均不规范，缺少中国青年报南方办事处为高某2公司增资250万元人民币的银行对账单和该笔存款收支的原始凭证、支票存根，本应由收款方高某2公司签章的进账单却由付款方中国青年报南方办事处签章，故该证据不足以证明250万元人民币国有投资的实际存在；而财政部驻福建省财政厅中央企业财贸驻厂员处证明又依据上述验资报告作出，故上述原裁判采信的相关证据欠缺客观真实性。此外，中国青年报社1991年将高某2公司和黑魔日化厂移交中华工商时报后，卢鹰也调离中国青年报社，中国青年报南方办事处实际已不存在。但卢鹰此后仍掌握着南方办事处的印章和资料未交回，不排除其于1992年6月前后，以中国青年报社南方办事处的名义为高某2公司办理增资的虚假文件，又委托他人办理了虚假验资手续的可能。中国青年报社对卢鹰以南方办事处名义增资一事自始至终不掌握，故该项增资不排除虚假增资的可能。上述事实，主要有经再审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：①1992年6月12日福州开发区会计师事务所验资报告书。②财政部驻福建省财政厅中央企业财贸驻厂员处证明。③福州经济技术开发区会计事务所验资报告档案一部。④财政部《注册会计师验资规则（试行）》、《注册会计师检查验证会计报表规则（试行）》。⑤中国青年报社2009年11月11日致北京市京都律师事务所的调查答复：1991年9月卢鹰和林某1同时由中国青年报社调往中华工商时报社，并将福州高得（德）微机公司和福州经济开发区黑魔日用化学品总厂两个企业带往中华工商时报社。卢、林某2调走后，中国青年报社没有再向南方办事处委派负责人和工作人员，南方办事处事实上已不再存在。卢鹰在调离中国青年报社以后，如有以南方办事处的名义所做的任何事情，均属其个人的擅自行为，与中国青年报社无关，所产生的法律责任均应由卢鹰个人承担。⑥中国青年报社于2008年5月16日书面证明，关于1992年6月12日福州开发区会计师事务所验资报告书中所记载，中国青年报社南方办事处向高某2微机公司增资人民币250万元，报社不掌握这个情况（经查报社本身相关档案，未见对此事的记录）。⑦原审被告人卢鹰再审庭审供述：1991年9月，我调往中华工商时报后，南方办事处已不存在。因我刚到中华工商时报，人事关系不熟悉，在遇到一个很好的合作机会时，我无法与工商时报商量此事，故只能以已撤销的中国青年报南方办事处的名义，用我保留未交回的中国青年报南方办事处的公章和相关资料，在1992年为高某2公司出具了虚假的250万元人民币增资的手续。这件事中国青年报并不知情。综上，关于中南公司的企业性质问题，虽然原裁判依据工商登记和注册资料认定其为全民所有制企业，但是，原裁判采信的证据不具有排他性，中南公司及其前身高某2公司实际出资情况与工商登记资料之间存在的矛盾无法得到排除。本院再审期间，经过多方调查及庭审举证、质证，进一步印证了辩方相关证据的客观性。考虑到当时公司开办与注册登记不规范的特定历史背景，结合本案涉案公司的具体情况，对于卢鹰及其辩护人依据证据证明的申诉理由的合理成分应予采纳。故认定中南公司为纯全民所有制性质国有企业的事实不清、证据不足，进而原裁判认定福帝公司为纯国有公司证据不足。2、再审查明卢鹰的干部身份：卢鹰原系中国青年报记者、副处级干部，曾任福建记者站站长、南方办事处主任。1991年9月，卢鹰从中国青年报社调至中华工商时报社工作，系以个人名义与中华工商时报社合作，其间档案由中华工商时报社代管。此后，中华工商时报社不曾支付卢鹰工资，虽任命其为中南公司总经理、法人代表，但其不在该报社人员编制序列内。1995年卢鹰辞职，随后离开中华工商时报社。中华工商时报对福帝公司委派其到福乔公司任职的情况不掌握。因此，卢鹰在调往中华工商时报后已不再享受国家干部待遇，且已辞职经商，认定其系干部身份的证据不足。上述事实，主要有经再审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：（1）中华工商时报人事部门保管的卢鹰干部档案一部。（2）卢鹰干部调动介绍信存根及中华工商时报（报）干调字（9137）号调干函。（3）中华工商时报人事部门于2008年5月7日出具的证明材料，内容如下：卢鹰，男，1992年至1996年以个人名义与中华工商时报社合作，其间档案由工商时报社代管，报社曾出具人事任命，并为其办理过档案工资套改，报社不曾支付其工资。1996年卢鹰离开报社，未办理档案转出手续，其人事档案至今存放在报社。（4）富强（中华工商时报社原社长）2008年10月4日书面证明：卢鹰及所属公司没有报社拨款，不在报社编制系列内，其所谓“社长助理”没有任何行政职权涵义，他本人也从未享受中华工商时报的工资。1995年卢鹰及所属公司彻底脱离报社，解除了挂靠关系。（5）《关于社长助理卢鹰、事业部主任林某1正式辞去公职的报告》，证明卢鹰、林某1已于1995年8月31日正式辞去公职。（6）中华工商时报社于2008年5月7日情况说明：关于石家庄福帝房地产公司委托书所提到的委派卢鹰、林某1出任福乔公司董事的具体情况不清楚。3、关于原裁判认定卢鹰在担任福乔公司董事长期间，利用职务之便，实施下列行为的事实清楚，有经原一审庭审质证、认证的相关证据证实，本院再审予以确认：(1)福乔公司董事长卢鹰自1994年底至1995年初，利用职务之便，打白条支取公司预售铺位款，存入中国工商银行北京分行新街口分理处的中南公司北京代表处账户，转经福州市的中华工商时报实业部和中联广告公司，将其中210万元人民币于1995年1月17日汇入广州攀达房地产开发有限公司。后卢鹰指使公司会计人员撤下白条、把账做平，以掩盖其白条支款的行为，致使福乔公司对该210万元人民币丧失了所有权，而该笔资金由被告人卢鹰个人实际控制并非法占有。(2)被告人卢鹰于1995年1月17日以汇票形式直接挪用福乔公司预售铺位款200万元人民币，汇入广州攀达房地产开发有限公司，将该笔资金连同前文所述被其非法占有的210万元人民币，通过广州攀达房地产开发有限公司换汇为港元后，经香港中昂公司又汇至福乔公司365万港元，作为香港远盟有限公司的出资。(3)被告人卢鹰自1995年上半年开始，自己到新加坡预售福乔公司南三条超级批发市场的铺位，把预售铺位款大部分转入其在新加坡设立的私人公司金某公司的账户，于1995年10月6日从该公司账户汇至福乔公司200万美元，并将其中的83.612583万美元(折合人民币695.4895万元)补足香港远盟有限公司的出资额。本院再审认为，原审被告单位福乔公司为谋取本单位的不正当利益，多次给予国家工作人员财物的行为，情节严重，已构成单位行贿罪；且该行为系原审被告人卢鹰作为福乔公司直接负责的主管人员决定并以单位名义积极实施，故被告人卢鹰之行为亦构成单位行贿罪。关于卢鹰申诉及其辩护人辩护提出以单位行贿罪，判处卢有期徒刑三年属量刑过重的问题，经查，原裁判量刑时考虑到卢鹰犯单位行贿罪的社会危害程度较轻、受贿人有明显索贿行为的具体情节，已对卢从轻处罚，依法判处其有期徒刑三年，并无不当。原裁判认定卢鹰犯单位行贿罪的事实清楚，定罪准确、量刑适当，应予维持。卢鹰的申诉理由及其辩护人的辩护意见，理据不足，本院不予支持。河北省人民检察院提出的该项意见，本院予以采纳。原审被告单位福乔公司在不具备偿还能力的情况下，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，伪造虚假的商铺租赁合同及收款收据，用已被法院查封的铺位作担保，诈骗银行贷款用于单位开支的行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大；该行为系原审被告人卢鹰作为直接负责的主管人员决定并指使单位工作人员予以实施，卢鹰的行为亦构成合同诈骗罪。因此，卢鹰申诉及其辩护人辩护提出福乔公司及卢的行为不应界定为合同诈骗罪的理由，理据不足。至案发时因银行自身考核办理的八笔展期贷款未到期，不影响对福乔公司及卢鹰上述行为的认定。原裁判认定被告单位福乔公司及被告人卢鹰犯合同诈骗罪，定罪准确、适用法律正确。本院再审认定该罪的诈骗数额为人民币253.651万元，仍属数额特别巨大，原裁判量刑亦应维持。卢鹰的申诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予支持。河北省人民检察院提出的该项意见，本院予以采纳。关于卢鹰申诉及其辩护人辩护提出卢鹰不具备国家工作人员身份的问题，本院再审认为，福帝公司委派卢鹰为该方出任合资企业福乔公司的董事，后担任董事长的事实存在，但福帝公司不属于纯国有性质的公司，并且卢鹰在调出中国青年报社后未再享受干部待遇。因此，原裁判认定卢鹰系国有公司委派从事公务的人员，以国家工作人员论的证据不足。卢鹰申诉及其辩护人辩护的部分理由成立，本院予以采纳。根据《最高人民法院＜关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释＞》第十条“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律”的规定和我国刑法从旧兼从轻的原则，原审被告人卢鹰身为合资企业福乔公司的董事长，利用职务上的便利，将该公司的预售铺位款210万元人民币非法占为己有，数额巨大，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条的规定，其行为已构成侵占罪；卢鹰利用职务上的便利，挪用该公司预售铺位款中的83.612583万美元（折合人民币695.4895万元）归个人使用，进行营利活动，数额巨大，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定其行为已构成挪用资金罪。关于卢鹰在担任福乔公司董事长期间，利用其职务上的便利，于1995年1月17日至2月13日以汇票形式挪用福乔公司预售铺位款200万元人民币的行为，因该行为发生时我国刑事法律未将该行为规定为犯罪，依据罪刑法定的原则，对卢鹰挪用福乔公司200万元人民币的行为不作为犯罪处理。但该笔资金亦不属于卢鹰的合法财产，应予以追缴。关于卢鹰申诉、辩护人辩护提出原裁判认定卢转款行为存在，只是福帝公司承包经营福乔公司，卢有权使用资金，其行为不构成犯罪的问题，经查，福帝公司承包福乔公司的协议并未实际履行，且卢鹰并未在福帝公司担任组织、领导、管理职责，其为香港远盟公司筹措注册资金，利用的是福乔公司董事长的职务之便，其非法侵占、挪用福乔公司资金的主观故意明显；案发时桥东公司和福州市房地产开发总公司两家国有公司仍是福乔公司的股东，卢鹰的行为侵犯了合资企业福乔公司的财产所有权。故卢鹰申诉及其辩护人辩护提出其行为不构成犯罪的意见不能成立，本院不予支持。河北省人民检察院提出的部分意见，本院予以采纳。综上，原裁判认定被告单位福乔公司、被告人卢鹰犯单位行贿罪的事实清楚、犯合同诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；原裁判认定被告人卢鹰系国有公司委派到合资企业从事公务的人员，证据不足，其非法占有本单位财物、挪用本单位资金的行为应以侵占罪和挪用资金罪定罪处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条第（一）、（二）项、第二百三十一条、第二百七十二条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第九条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（一）、（三）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第三百零八条、第三百零九条、第三百一十二条第（一）、（四）项之规定，判决如下：一、维持本院（2003）冀刑二终字第27号刑事裁定和廊坊市中级人民法院（2002）廊刑初字第52号刑事判决中第一项，即被告单位福乔公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币50万元；犯单位行贿罪，判处罚金人民币10万元；决定对被告单位福乔公司执行罚金人民币60万元；维持上述裁判第二项中对被告人卢鹰犯合同诈骗罪、单位行贿罪的判决部分。二、撤销本院（2003）冀刑二终字第27号刑事裁定和廊坊市中级人民法院（2002）廊刑初字第52号刑事判决第二项中对被告人卢鹰犯贪污罪、挪用公款罪的判决部分及对卢鹰决定执行的刑罚部分；撤销上述裁判第三项，即追缴被告人卢鹰贪污、挪用并作为投资款的365万港元和83.612583万美元，返还给被害单位。三、被告人卢鹰犯侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币10万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元；决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币10万元，罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年3月4日起至2018年3月3日止。）四、追缴被告人卢鹰侵占、挪用的210万元人民币、83.612583万美元以及违法所得的200万元人民币，返还给被害单位。本判决为终审判决。审　判　长　　刘士文审　判　员　　张新堂代理审判员　　刘晨光二〇一一年三月四日书　记　员　　锁　勇关注公众号“”