（2011）浙金商终字第149号
裁判日期: 2011-03-28
公开日期: 2015-12-28
案件名称
黄某、黄某为与被上诉人金甲、原审第三人浙江××律与金甲债权转让合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
黄某；黄某为与被上诉人金甲、原审第三人浙江××律；金甲；浙江××律师事务所
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十三条第一款第一项
全文
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第149号上诉人（原审原告）：黄某。委托代理人：凌某。被上诉人（原审被告）：金甲。原审第三人：浙江××律师事务所，住所地：浙江省××朝晖路××钛××国××层。法定代表人：刘某某。上诉人黄某为与被上诉人金甲、原审第三人浙江××律师事务所债权转让合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2010）金浦商初字第1154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：被告金甲因与浦江县三联房地产开发有限公司（2009）金乙二初字第430号借款纠纷案及（2009）金乙二初字第431号买卖合同纠纷案委托浙江××律师事务所律师金某代理。2008年12月20日，被告金甲作为甲方，浙江××律师事务所作为乙方，双方签订了委托代理合同一份。委托代理合同第一条约定：“乙方指派律师金某担任甲方代理人，具体承办甲方与浦江县三联房地产开发有限公司法律事务”；第四条约定：“甲方向乙方交纳办案代理费…付款时间为：在执行到首笔款项后付清”；第五条约定：“甲方在办理委托时预付3000元，包干使用”…第八条约定：“本案按风险代理收费，按法律文书（判决书、调解书、协议书）确定的数额之30%收取，在甲方拿到款项后一次付清。败诉或者拿不到钱则不付律师费（案件如分开办，分开的案件也均按该条款结算费用）”；第十条约定：“如有纠纷，由下城区法院管辖”。委托代理合同中的第四条、第五条、第八条、第十条中有关手写部分的内容全部由金丙师所书写，被告金甲对手写部分没有签字或指印。2010年1月18日被告金甲对其起诉的（2009）金乙二初字第430号借款纠纷案向法院申请撤诉；（2009）金乙二初字第431号买卖纠纷案经法院主持调解，由浦江县三联房地产开发有限公司分四次向被告金甲支付购房款、违约金等共计人民币300万元；期间作为金甲的代理人金丙师没有参与调解某某请撤诉等事宜。2010年4月1日第三人浙江××律师事务所将本案诉争的代理费转让给本案原告黄某。在诉讼过程中，被告金甲向法院提出要求对“委托合同”中的部分内容的真伪进行鉴定，但未按法院通知交纳鉴定费用。黄某原审中诉称：请求法院判令：1、由被告支付债权转让款903000元；2、由被告承担本案诉讼费用。金甲原审中答辩称：1、原告陈述的关于“2008年12月20日本人与浙江××律师事务所达成风险代理、律师费在打赢官司并执行到首笔款项后一次付清，按法律文书确定数额的30%收取，由下城区法院管辖”等内容的《委托代理合同》与客观事实不符。《委托代理合同》的上述相关内容是金丙师事后伪造、添加的。双方并未具体谈起过代理费的问题。在办理委托代理手续时，金某也只是让本人在一份空白的合同上签字捺印，并未将《委托代理合同》给过本人。2、由于“三联公司”起诉前就愿意支付300万元，因此，合同中对该300万元的款项需要收取30%计90万元代理费的约定违反法律的禁止性规定，明显有违《合同法》的公平原则，显失公平，是无效的。根据2003年6月3日浙江省物价局给浙江省司法厅的《浙江省物价局关某某师某某收费某某及有关事项的通知》第一条、第二条规定，民事诉讼案件属于乙师事务所实行政府指导价收费范畴，因此，其不得实行风险代理收费。由于本案所涉是属于民事诉讼案件，因此，根据浙江省的规定，其不得实行风险代理收费。综上所述，原告的诉请缺乏事实依据和法律依据，请法院依法驳回原告除根据《浙江省物价局关某某师某某收费某某》计算两案应给的律师费为69643.32元（430号案26500元＋431号案43143.32=69643.32元）之外的其他诉讼请求。浙江××律师事务所原审中答辩称：1、追加我们本所为第三人缺乏法律依据，因为本所与本案原、被告之间案件的处理结果已经没有利害关系；2、本所已经转让了本案所涉的代理费债权，同意由受让债权的原告主张债权；3、本所作为原债权人认为被告的答辩是不能成立的。金丙师作为委托代理人，其代表本所签订的委托代理合同，相关案件经本所立案，合同经本所备案，在被告提到的之前几个免费代理的案件都根据本所规定由被告书面申请，由本所主任批准才同意免费代理，被告对风险代理收费提出的异议，本所认为风险代理是行业内普遍的做法，减轻了当事人无论案件胜负、败诉都要承担代理费的风险，因此其合法性无可质疑，至于有无告知政府指导价的问题，事务所里对政府指导价是有公示的，并且放在显目位置，受管理部门定期和不定期检查的。原审法院认为：2008年12月20日被告金甲与第三人浙江××律师事务所律师金某曾经签订过委托代理这一事实以及第三人浙江××律师事务所律师于2010年4月1日将其所拥有的代理费转让给原告黄某这一行为予以认定；但对原告提供的委托代理按风险代理收费不予认定。因该委托代理合同经肉眼就可以鉴别是先盖章，后写内容。且第三人浙江××律师事务所律师也未能提供其已告知被告金甲与浦江县三联房地产开发有限公司买卖合同纠纷案即（2009）金乙二初字第431号案按标的总额之30%收取代理费的证据。根据《律师某某收费管理办法》第十一条规定：办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费；《律师某某收费管理办法》第十三条还规定：实行风险代理收费甲师事务所应当与委托人签订风险代理收费乙同，约定双方应承担的风险责任的收费方式、收费数额或比例。故第三人浙江××律师事务所与被告金甲签订的代理合同不属于风险代理合同。原告要求被告按风险代理903000元支付转让费的请求不予支持。原告诉请标的为300万元，而被告自认其应支付430号、431号两案标的8248664元，其应支付的代理费共计69643.32元，即（2009）金乙二初字第430号，标的246万元的代理费26500元；（2009）金乙二初字第431号，标的5788664元的代理费43143.32元，被告自认其应支付的代理费69643.32元，符合浙江省一般性案件律师某某收费某某，且计算数额同法院计算的数额一致，予以确认。第三人浙江××律师事务所于2010年4月1日将其所拥有的代理费转让给原告黄某，原告从第三人浙江××律师事务所受让的有效债权为69643.32元；被告金甲应支付给原告的转让款为69643.32元。鉴此，根据《中华某某共和国合同法》第五条、第六条、第七十九条、第一百零九条及最高人民法院关于甲用《中华某某共和国合同法》若干问题解释（一）第二十九条、《中华某某共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，判决：一、限被告金甲于本判决生效之日起十日内支付原告黄某债权转让款69643.32元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费12830元，保全费5000元，合计17830元由原告承担16840元，由被告金甲承担990元。黄某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实缺乏客观公正，有失公允。1、一审判决称“委托代理合同中的第四条、第五条、第八条、第十条中有关手写部分的内容全部由金丙师所书写，被告金甲对手写部分没有签字或指印。”委托代理合同空格处用手工填写部分确由金甲的代理律师填写，但是，签订合同时由一方当事人或第三人书写内容，这没有违反我国法律的规定，也是签订合同的常态；况且，律师填写完所有内容后，被上诉人经审查同意后在合同甲方（委托人）处签字并且按了指印，一审判决不能说“金甲对手写部分没有签字或指印”。2、一审判决称“2010年1月18日……作为金甲的代理人金丙师没有参与调解某某请撤诉等事宜。”言外之意，代理律师有失职行为。这是完全错误的，理由是：第一、本案2009年1月20日金丙师去法院立案后，一年来为兄弟的案件尽心尽力，不下十次全某参与开庭、调解等诉讼和非诉讼活动，眼看就要判决了，2010年1月18日调解浦江县人民法院承办法官却没有通知作为特别授权代理人的金丙师参加，如果说是失职，那是法院的责任。第二、金甲的代理人金丙师是金甲的堂兄，金甲想把上述属于家某共同财产的款项私下挪作不当之用，生怕走漏风声，金甲也不通知其参加调解，当天调解后，金甲即拿走了调解书中的第一期款项75万元不交给家里，之后，又一个人拿走了第二、第三期款项150万元，离家出走至今未归。故一审法院对这个事实认定属于是非混淆，有失公允。二、一审判决的理由错误。1、第三人在委托代理合同上先盖公章，后写内容，金甲再签字问题。金丙师在杭州执业，在办理另外案件出差到浦江后，金甲一家人要求大哥金丙师代理本案，金丙师已大致同意了堂弟金甲夫妻及儿子关于讼争案件要求风险代理的要求，但当时没有把空白的委托代理合同和授权委托书带在身边，回杭州后，在浙江××律师事务所立好案，在委托代理合同的乙方（受委托人）处盖上事务所公章。等到下一次出差到浦江时，在金甲及儿子开办的浦江必要工贸有限公司五楼办公室，作为兄长和律师的双重身份，与堂弟金甲夫妻及儿子介绍了风险代理和普通某某的详细情况后，他们一家人均要求按风险代理办。然后，金丙师按双方的真实意思填写了《委托代理合同》手写部分内容，金甲核对无误后，由金甲签字并按指印。上述情况在一审时第三人已在法庭上作说明，内容是双方真实意思表示，程序没有违反我国的相关法律规定。2、在签订委托代理合同前金丙师已详细告知金甲夫妻及儿子普通某某（即按政府指导价收费）和风险代理的情况，但他们一致要求风险代理。关于这个事实在一审时金甲的妻子陈某某已出庭作证，儿子在参加一审旁听时也愿意出庭作证，但一审判决书对此证据深加隐讳，只字不提。因此，一审判决认为第三人未能提供“告知”证据的理由显属错误。3、一审判决称“第三人海浩所与被告金甲签订的代理合同不属于风险代理合同。”这更是不可思议。理由是：其一、2008年12月20日的《委托代理合同》第八条明某某定是“风险代理”，并约定了风险责任、收费方式、收费比例等风险代理合同的应有条款，完全符合我国合同法和国家发改委、司法部2006年4月13日颁布并已实施的《律师某某收费管理办法》（发改价格﹤2006﹥611号文件）的规定，一审法院凭什么法律和事实认定该《委托代理合同》“不属于风险代理合同”？况且一审判决中所称的浙江省一般性案件律师某某收费某某（即浙江省物价局浙价服（2003）198号文件），该文件所依据的国家计委、司法部《关于印发﹤律师某某收费管理暂行办法﹥的通知》（计价格（1997）286号）及《关于暂时由各地制定律师某某收费丁时标准的通知》（计价费（2000）392号文件，已被其后国家发改委和司法部颁布并实施的发改价格﹤2006﹥611号文件第三十四条明令同时废止）。其二、到目前为止，我国任何一部法律、法规、规章均没有颁行标准的律师某某风险代理合同范某，不知一审法院所谓的“风险代理合同”是哪一种标准？用什么样标准签订的合同才属于乙师某某的“风险代理合同”？综上所述，一审判决所依据的事实、判决理由、适用的法律均属不当，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判被上诉人支付一审判决69643.30元以外的833356.68元债权转让款项，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人金甲未作答辩。原审第三人陈述称：一、本所金丙师代表本所与金甲签订的委托代理合同符某某律、法规的规定，也与当今法律服务行业的服务规范和习惯一致。1、讼争一案，业经本所登记立案，然后代理律师加盖本所公章的委托代理合同，与当事人金甲谈妥后填写合同内容，经当事人同意后签字或按手印，程序符某某律、法规的规定，内容合情合法，没有违反法律强制性规定。2、本所代理律师在签订风险代理合同前已明确告知当事人夫妻及成年子女关于风险代理和一般代理的利害得失，其一家人均选择要求风险代理。一审时被上诉人之妻已经出庭作证。二、原审判决对证据的认证时认为“原告只提供委托代理合同，而未提供风险代理收费乙同”，这种说法缺乏事实和法律依据。本案委托代理合同名称上虽无“风险”二字，但它却是实实在在的“风险代理合同”，因为委托代理合同第8条明某某定了本合同是风险代理收费乙同，并约定了风险责任、风险收费方式、风险收费比例等风险代理合同必须的所有条款。因此，足以认定它是一份风险代理合同。综上，本所认为原审判决对事实的认定不正确，原审判决理由牵强，建议二审依法改判。二审中，各方当事人均没有提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，《律师某某收费管理办法》第五条规定，律师事务所代理民事诉讼案件，收费实行政府指导价。第十一条规定，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费。而本案中，被上诉人金甲与原审第三人浙江××律师事务所律师签订的合同名称为《委托代理合同》，并非是风险代理收费乙同，虽在该合同第8条添加了风险收费的相关内容，但因被上诉人金甲对其真实性提出异议，且从肉眼可以鉴别该添加部分系先盖公章，后填写。同时，上诉人也未提供足以证明其按风险代理收费是应委托人要求的相应证据。故一审认定本案所涉代理合同不属于风险代理合同并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12133元，由上诉人黄某负担。本判决为终审判决。审 判 长 高 耘代理审判员 唐骥代理审判员汤泉二〇一一年三月二十八日代书 记员 梁 昊 婷 更多数据：搜索“”来源：