（2011）浙甬商终字第107号

裁判日期: 2011-03-18

公开日期: 2015-12-28

案件名称

宁波××药业有限公司、宁波市××××水与宁波××药业有限公承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

宁波××药业有限公,宁波××药业有限公司,宁波市××××水

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款

全文

浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬商终字第107号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波××药业有限公司。住所地：宁波市××××号。法定代表人：王甲。委托代理人：段某某。委托代理人：孙某某。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市××××水泥制品有限公司。住所地：宁波市北仑区××桥头××村。法定代表人：王乙。委托代理人：邱某某。上诉人宁波××药业有限公司（以下简称利某康某某）为与被上诉人宁波市××××水泥制品有限公司（以下简称路通某某）承揽合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2010）甬仑商初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2008年4月1日，路通某某与利某康某某及宁波市北仑区易通汽车运输队（以下简称易通运输队）签订预拌混凝土加工、运输合同1份，合同约定：利某康某某因承建工程需要由路通某某加工混凝土，材料由路通某某代为进货和质量验收；路通某某根据利某康某某现场签认的《预拌混凝土发货单》编制《预拌混凝土结算明某某》提供给利某康某某，作为材料费、加工费、运输泵送费的结算依据，如有异议，利某康某某应在三天内提出，否则视为确认；每月25日结账，并在次月5日前利某康某某付清材料款、加工费、运输泵送费；如因利某康某某未按合同规定执行，逾期未支付路通某某、易通运输队的混凝土款项，利某康某某应按拖欠货款总额每日1‰支付逾期违约金；现场制作的试块为单位工程混凝土强度的评定依据，见证取样应按照gb／t14902标准执行，并在监理签证下，须有路通某某现场质检员参加；若因路通某某原因，导致强度达不到设计要求的，路通某某将负全部责任。合同还对预拌砼的技术指标、数量、单价等作了约定。路通某某供货后，至2008年11月20日利某康某某已付款788865.72元。另查明，混凝土试块由利某康某某负责保养。2008年8月14日，因现场试块多余，北仑海防建筑工程部（系利某康某某二期厂房工程甲单位）委托宁波市北仑区建筑工程乙检测中心（以下简称检测中心）对屋面梁1-9轴、9-17轴混凝土抗压强度进行检测（设计强度为c25），检测结果现龄期混凝土强度推定值分别为16.9mpa、23mpa。同年8月31日，北仑海防建筑工程部以批量回弹实测强度偏低为由又向检测中心申请回弹取芯综合法检测，检测强度值结果为23.4mpa、24.8mpa。同年9月20日，该工程设计单位批复，根据砼强度c23复核，能满足结构安全性。2009年7月4日，利某康某某工程竣工，且已验收合格。路通某某于2010年7月28日，以利某康某某尚欠其货款120454元为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：利某康某某支付货款120454元、逾期付款违约金33847元（自2009年1月6日起按日万分之五计算至2010年7月21日）。利某康某某在原审中答辩称：总付款788865.72元是事实，但根据合同约定路通某某应提供结算明某某，现路通某某提供的9份供砼明某某中只有2张是原件，金额仅为15万多元，故路通某某还应继续举证。利某康某某反诉称：2008年6月18日，路通某某分18车次向利某康某某供应混凝土144立方米，强度要求为c25。其中15立方米用于检测车间三层柱，129立方米用于控制车间综合楼屋面梁板。2008年8月14日，检测中心对使用该批次混凝土的工程（即屋面梁）进行检测，2008年8月22日得出的检测报告显示：屋面梁1－9轴混凝土强度为16.9mpa，屋面梁9－17轴混凝土强度为23mpa，均小于c25强度要求，工程因此被迫停工。后工程于2008年9月21日才恢复开工，造成直接损失共计177400元。其中，因混凝土不符合要求导致的再次检测费计人民币32400元；利某康某某因停工向施工单位支付的脚手架设备租赁费及泥工延期费计100000元，向监理单位支付的延期费45000元。利某康某某反诉要求赔偿其损失177400元。路通某某针对反诉辩称：利某康某某反诉的理由不能成立。首先，路通某某所供混凝土是用现在通用的专门设备、机械配方生产的，不可能出现不符合标准的情况；其次，利某康某某在现场抽芯取样过程中并没有通知路通某某到场，且事后也不存在质量问题，工程也已验收合格；再次，假如原来确出现过抽芯不合格的情况，也有多方面原因会产生质量问题：施工过程中的原因、抽样过程中的原因、检验过程中的原因、还有人为的其他因素；最后，假如当时质量确存在问题，且与路通某某有关，那么利某康某某怎么会不通知路通某某予以处理？事后又能合格，并验收通过？综上，路通某某认为其所供货物质量是合格的，即使检验是有小问题，也不是路通某某原因产生的，要求驳回利某康某某的反诉请求。原审法院审理认为：本案双方当事人争议的焦点是：一、本诉部分为利某康某某尚欠路通某某多少价款；二、反诉部分为路通某某提供的混凝土有无质量问题。焦点一：原审认为，首先，合同第四条约定：“双方在结算、付款时路通某某应提供预拌混凝土结算明某某给利某康某某。”故利某康某某已付清货款部分的结算明某某路通某某已不可能再保留，路通某某的陈述符合双方合同的约定，也符合日常交易习惯，该点也与利某康某某认可的2008年4月的供砼明某某载明的金额与实际付款金额一致相印证。其次，利某康某某应当保留有供砼明某某的原件，而又以未收到过为由未向法院提供，其应承担不利后果。最后，根据双方合同的约定，路通某某先供货，利某康某某后付款，而路通某某处尚有利某康某某签字确认的152904元的供砼明某某，可以证明利某康某某尚欠路通某某价款，现路通某某主张的120454元价款没有超过上述金额，应予以认定。焦点二，原审认为，根据双方合同约定：“现场制作的试块为单位工程混凝土强度的评定依据，见证取样应按照gb／t14902标准执行，并在监理签证下，须有路通某某现场质检员参加。”同时根据相关专业技术人员解释，混凝土强度降低原因是多方面的，既有混凝土本身的原因，也有环境、施工工艺等原因，现通过批量回弹检测及回弹取芯综合法检测测出混凝土强度值未达到设计标准，由于利某康某某自身保管混凝土试块不善，致使对于造成混凝土强度值偏低的原因不能确定，该责任在利某康某某，故对利某康某某主张的路通某某所供混凝土质量有问题的事实不予采信。原审法院认为：路通某某与利某康某某签订的预拌混凝土加工、运输合同系双方当事人真实意思表示，合同内容也未违反国家法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。利某康某某尚欠路通某某加工价款应即支付，并应支付路通某某逾期付款违约金，现路通某某主张按日万分之五的标准计算，并未超过双方合同约定，应予准许。利某康某某反诉因路通某某所供混凝土质量问题导致其工程延期，没有事实根据，不予采信，其反诉诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十三条的规定，于2010年12月7日作出如下判决：一、利某康某某应支付路通某某价款120454元、逾期付款违约金33847元，限于判决生效之日起七日内付清；二、驳回利某康某某反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3386元，反诉受理费3848元，合计7234元，减半收取3617元，由利某康某某负担。利某康某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审以利某康某某未提供明某某为由，判令利某康某某尚欠路通某某货款120454元无事实和法律依据。合同第四条虽约定路通某某经过利某康某某现场确认的发货单编制明某某提供给利某康某某，作为结算的依据。但在实际履行中双方并没有按照明某某在结算，路通某某也没有向利某康某某提供过明某某。路通某某主张其向利某康某某提供了明某某，应由路通某某承担举证责任。原审认定“利某康某某已付货款部分的结算明某某，路通某某已经不可能保留，也符合日常交易习惯”无事实依据。利某康某某对2008年4月的明某某载明的金额与利某康某某实际付款金额一致进行认可，不能因此推定路通某某向利某康某某提供了明某某。路通某某主张共向利某康某某供货958542元无事实依据，路通某某应对利某康某某欠其货款承担举证责任；二、原审对路通某某提供的混凝土存在质量问题未予认定是错误的。利某康某某已经提供检测报告等，可以证明路通某某提供的混凝土存在质量问题。同时利某康某某也制作了试块，根据2008年6月18日的混凝土施某某志显示，试块制作及施工正常，不存在养护不当问题。故当整批混凝土强度等级出现问题时，应是路通某某制作混凝土的原料水泥出现了质量问题，路通某某供应给多家公司的混凝土均出现了问题，且进行了赔付。利某康某某与路通某某系承揽关系，路通某某有义务证明其加工制作的混凝土原料及混凝土质量符合合同要求。现路通某某未能举证证明质量是合格的，则其应赔偿因此给利某康某某造成的全部损失。请求二审法院撤销原判，驳回路通某某的本诉诉讼请求，判令路通某某赔偿利某康某某损失177400元。路通某某答辩称：一、原审认定利某康某某尚欠路通某某货款的金额是正确的。路通某某向利某康某某供应了价值958542元的混凝土，利某康某某已经支付788865.72元，尚欠路通某某120454元；二、利某康某某称混凝土强度不符某准，要求路通某某赔偿损失177740元，其理由不能成立。路通某某提供的混凝土不存在质量问题，混凝土的强度是否符合标准，主要看现场制作的试块，而利某康某某对现场制作的试块未妥善保管，也未进行测试，后利某康某某在施工过程中又委托没有资质的施工队施工，造成工程乙问题，责任在利某康某某。原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审举证期限内，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案双方当事人二审期间争议的焦点一是原审以利某康某某未提供明某某为由，认定利某康某某尚欠路通某某货款120454元是否正确；二是路通某某提供的混凝土是否存在质量问题，是否应该赔偿利某康某某全部损失。关于焦点一，首先，利某康某某对路通某某所持有的2008年11月28日、2008年12月26日的混凝土结算明某某原件并无异议。根据该明某某，路通某某主张利某康某某尚有120454元货款未支付。其次，利某康某某虽抗辩其已经支付货款788865.72元给路通某某，但其未提供与之相对应的混凝土结算明某某，因根据双方合同第四条的约定，双方在结算、付款时路通某某应提供预拌混凝土结算明某某给利某康某某。如路通某某未提供明某某给利某康某某，则利某康某某不会支付788865.72元货款。再者，现路通某某提供了总供货为958542元的明某某复印件，利某康某某虽持有异议，但其既未能对已经支付的788865.72元货款提供相应的结算凭证，也未能对2008年11月28日、2008年12月26日的结算明某某原件为何在路通某某作出合理的解释。最后，根据合同约定，双方系先供货，后付款，现路通某某仍然持有明某某原件。综上，原审以利某康某某未提供明某某为由，认定利某康某某尚欠路通某某货款120454元并无不当。关于焦点二，利某康某某虽提供检测报告、申请报告以证明路通某某加工的混凝土存在质量问题，但是该报告系利某康某某单方申请，未经路通某某确认，故难以认定。同时利某康某某主张路通某某提供的该批混凝土整批出现质量问题，且均已赔付给供应商，因未能提供确凿的证据予以证实，亦难以采信。故利某康某某主张路通某某提供的混凝土存在质量问题，依据不足，其请求赔偿全部损失，本院难以支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。利某康某某的上诉请求欠缺事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7234元，由上诉人宁波××药业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长　阎亚春审 判 员　黄海兵审 判 员　王晓冲二〇一一年三月十八日代书记员　高佳佳 来自：