（2011）浙金商终字第116号
裁判日期: 2011-03-15
公开日期: 2015-12-27
案件名称
浙江××风建设有限公司与何甲合同、无因管理、不当得利纠纷二审民事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
浙江××风建设有限公司；何甲
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十三条第一款第一项；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十三条第一款第二项；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十三条第一款第三项；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十三条第一款第四项；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十三条第二款
全文
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第116号上诉人（原审原告）：浙江××风建设有限公司，住所地：浙江省××××镇开发区。法定代表人：胡某某。委托代理人：徐某某。委托代理人：顾某某。被上诉人（原审被告）：何甲。委托代理人：何某。上诉人浙江××风建设有限公司（以下简称野风公某）为与被上诉人何甲债权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2010）东某某字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查某：1、包某某诉野风公某、何甲民间借贷案金华市中级人民法院（以下简称金华中院）于2007年10月17日立案审理，该案经金华中院一审和浙江省高级人民法院（以下简称浙江省高院）二审，最终认定被告何甲向包某某借款300万元系代表原告野风公某的职务行为；2、原告野风公某在包某某案审理过程甲向金华中院提交了2004年10月21日确认书一份，拟证明在该案中包某某所主张的300万元借款是包某某与被告何甲间发生的借款关系与野风公某无关，但金华中院认为该确认书与该案无关联不予采信。3、包某某于2004年10月18日将人民币300万元汇入原告野风公某在中国建设银行××内。2004年10月19日被告野风公某以银行汇票方式向宿州市京华房地产开发有限公某（以下简称京华某司）汇款300万元，汇票申请书中载明该款系“安徽分公某保证金”。2004年10月21日原告野风公某与京华某司签订建设工程施某某同，合同约定由原告野风公某承建京华某某工程。4、原告野风公某与京华某司返还保证金一案，安甲宿州市中级人民法院（以下简称宿州中院）于2007年6月20日受理，并于2008年2月22日作出民事判决，以野风公某要求京华某司返还的300万元系何甲个人借给京华某司与野风公某无关及野风公某提供的补充协议系复印件不能作为有效证据认定为由驳回野风公某的诉讼请求。5、野风公某不服该判决，上诉于安某某高级人民法院（以下简称安甲高院）。安甲高院经审理查某，“2004年10月13日，何甲以野风公某代表人的身份，与京华某司签订借款协议一份，约定借给京华某司300万元用于京华某某项目的开发建设。2004年10月19日，野风公某以汇票方式向京华某司支付300万元。2004年10月20日，京华某司与何甲签订补充协议一份，对2004年10月13日签订的借款协议进行修改补充，约定300万元借款不办理土地抵押担保手续，不计利息。2004年10月21日，京华某司开出300万元收款收据一份，交款单位为“野风公某（代表人何甲）”，收款原因为“借款（京华某某项目前期开发）。”另查某：“2007年10月，包某某以野风公某和何甲为被告，向金华中院提起诉讼称，2004年下半年何甲受野风公某安排与京华某司磋商京华某某工程乙包事宜，与京华某司达成由野风公某承包京华某某工程的初步意向，因需向京华某司支付工程保某某，何甲从包某某处借款300万元汇往京华某司以后野风公某与京华某司签订了工程施某某同。在2007年12月21日该案审理中，野风公某提供何甲于2004年10月21日所写的确认书为证，确认书的内容为：何甲在2004年10月18日汇入野风公某帐户300万元，本人自愿将该款300万元借给京华某司（京华某某项目的开发建设），此款如发生一切纠纷与野风公某无关，由本人承担一切责任。”6、安甲高院经审理认为，“本案在事实方面，京华某司与野风公某对于借款合同及建设工程施某某同的真实性均无异议，双方争执的关键是2004年10月13日补充协议的真实性。而补充协议的真实与否关系到野风公某诉讼请求有无事实依据，因而也是本案处理的关键事实。本院对野风公某所称的2004年10月13日的补充协议的真实性不予确认。野风公某诉称的300万元借款转为京华某某工程保某某，京华某司应按补充协议的约定双倍返还保证金、支付违约金并支付保证金利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。另查某，被告何甲于2005年4月27日至2006年3月13日任原告宿州分公某经理。原告野风公某于2009年3月18日支付了执行款300万元。原告野风公某因包某某一案于2008年5月12日支出上诉费42517元。2007年6月22日，原告野风公某因京华某司案支付案件受理费、保全费、上诉费某计153200元。”2010年7月27日，野风公某诉至原审法院，请求判令：一、被告立即归还原告为其垫付的款额人民币5145717元（包括执行款4860000元、诉讼费195717元、律师费90000元等）；二、支付利息损失378806.82元（利息按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2010年7月31日，此后利息仍按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；三、本案诉讼费用由被告承担。何甲在原审中答辩称：1、关于诉讼请求，第一，野风公某第一项诉请为何甲垫付，与事实不符，所谓垫付是指本来应该由何新某某担的费用，野风公某代为偿付。根据（2007）金某某二初字第204号民事判决书、（2008）浙民二终字第173号民事判决书审理认定被告何甲与包某某借款协议系代表野风公某的职务行为，也就是说这笔款项本来就应该由野风公某承担偿付责任，不存在为何甲垫付的情况。退一步讲，假如垫付成立的话，金华中院和省高院的判决将是一个错误的判决，在这两个案子中被告何甲也是被告之一。第二，原告诉请中执行款486万元有两部分组成，一部分本金，一部分是利息，是原告野风公某自己违约所造成，如果野风公某按时归还借款也就不会产生利息，与被告何甲无关。第三，律师费是原告野风公某自己委托律师，并且是自愿支付承担的费用，现在让被告何甲来承担，没有双方合同约定的法律依据。第四，原告的第二项诉请垫付费用而产生的利息，因为垫付本身就不存在，所以这项诉请也没有任何依据。2、关于事实和理由，第一，原告野风公某主张被告何甲借用了原告野风公某帐号，对于这个事实金华中院第204号民事判决书中已认定“野风公某作为原告向京华某司主张甲这与野风公某在本案主张其只是借用帐号的抗辩相矛盾”。第二，原告野风公某主张与包某某的借款系被告何甲个人借款，这个问题也已经由生效的判决作了认定，在浙江省××号判决书中认定原审法院认定“何甲在本案中向包某某借款系代表野风公某的职务行为并无不当，上诉人野风公某提出何甲借款系个人行为不能成立”。第三，原告野风公某称要求京华某司予以还款，这个案子后来败诉，原告方在写的时候用“还款”这两个字是偷换了概念，野风公某向京华某司主张的并不是归还借款，而是主张双倍返还保证金，归还借款和返还双倍保证金是不一样的。经安徽两级法院审理认定，野风公某认为把借款转成保证金，然后协议中约定工程不给做就应返还双倍保证金，但这份协议只有野风公某的公章，没有京华某司的公章，这份协议没有被认定，安甲高院终审认定野风公某证据不足败诉。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。原审法院审理认为：本案双方争议的焦点问题是原告认为其为被告何甲垫付了5145717元的主张是否成立。那么何为垫付？从原告的诉讼请求看，这5145717元包括了包某某案的执行款486万元、本案涉及到的两起案件的受理费195717元、律师费9万元等。也就是说原告主张因这两起案件所产生的责任和后果均应由被告何甲来承担，而现在原告野风公某替被告何新某某担了该责任，因此原告有权某要求被告何甲予以偿还。原告的主张不能成立，理由如下：一、从包某某案件来看，首先借条是由被告何甲向包某某出具，在庭审中被告何甲也自认该借款300万元系其个人借款，野风公某也向法庭提供了“确认书”佐证，但金华中院、浙江省高院经审理后认定被告何甲向包某某借款系履行职务行为，其后果应当由野风公某承担，故判令由原告野风公某归还包某某借款300万元及利息。对事实部分当事人可以自认，但对事实的认定最终以生效的法律文书认定的事实为准。二、野风公某在包某某向法院起诉归还借款前向京华某司主张返还保证金，其在起诉状中自认“原、被告双方于2004年10月13日签订借款协议，约定原告借给被告人民币300万元，用于京华某某项目的开发建设”，说明了野风公某自认其对该300万元款项享有追偿的权某，这与野风公某认为该借款系何甲个人借给京华某司的抗辩相矛盾，也有悖于权某某务对等原则。野风公某借给京华某司的300万元款项的来源是从包某某处借来的借款，被告何甲并没有占有使用这笔借款，这是两起案件中没有争议的事实。虽然两起案件是两个不同的法律关系，但从权某某务对等原则讲，权某人在享有权某的同时也负有同等的义务。野风公某在向京华某司主张甲的同时，也应负有归还包某某借款的义务。否则野风公某向京华某司要求返还300万元，同时又要求被告何甲个人去归还包某某的借款300万元，显然与理与法不符。三、安甲两级法院对事实的认定及对实体的处理意见，应以安甲高院的生效判决作为依据。安甲高院的判决认定了被告何甲与京华某司签订借款协议，是以野风公某代表人身份，也就是说系履行职务行为，以及对2001年10月21日京华某司所开具的300万元收款收据真实性的认定，均否定了宿州市中院认定的“野风公某要求京华某司返还的300万元系何甲个人借给京华某司与野风公某无关”的事实。其次安甲高院作出维持原判的理由并不是原告诉讼主体问题，而是补充协议的真实性无法得以确认，也即借款转为保证金的依据不足，也就是说安甲高院驳回的仅仅是针对野风公某要求京华某司返还保证金的诉讼请求，而非其诉权。安甲高院在判决中对事实的认定、实体处理与金华市中院、浙江省高院两级法院的判决，并没有矛盾之处。四、从证据的角度分析，原告提供的证据不足以认定其主张的事实。根据民事诉讼证据规则，谁主张谁举证。原告在本案中提供了浙江、安徽两级法院的生效法律文书，目的是为了证明野风公某汇入京华某司的300万元款项是被告何甲的个人借款及安甲高院对被告出具的“确认书”予以认定的事实。首先金华中院、浙江省高院的判决未采纳野风公某提供的确认书，并且认定了包某某的借款应由野风公某承担归还责任。其次安徽宿州中院对事实的认定与安甲高院对事实认定不一致，应以安甲高院的认定为依据。安甲高院对被告出具的“确认书”的认定，只是对确认书由野风公某提供及内容进行了确认，并没有据此认定“包某某借给何甲的300万元系被告何甲个人借款”或“野风公某借给京华某司的300万元借款实际上是由被告何甲个人借给京华某司”等事实，故该证据无法达到原告的证明目的。综上，原告诉称为被告垫付的事实和理由均不能成立。故原告的诉讼请求，没有事实依据，证据不充分，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告野风公某的诉讼请求。案件受理费50472元，财产保全费5000元，合计55472元，由原告野风公某负担。上诉人野风公某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决适用法律错误，混淆了包某某与上诉人、上诉人与被上诉人之间的法律关系，事实上，上诉人与被上诉人之间的法律关系应当根据确认书来确定。理由如下：1、就本案涉及的300万元借款所产生的法律纠纷，其中存在着两个层面的法律关系。其一是公某对外的法律关系，表现为包某某与上诉人之间的借款关系，其二是公某对内的法律关系，表现为上诉人与被上诉人的债权关系。前者根据借款协议和浙江省高院（2008）浙民二终字第173号民事判决来确定，后者则根据确认书来确定。依据合同及债权的相对性原则，两者属于相互独立的两个法律关系，不能混为一谈。2、根据浙江省高院判决，被上诉人何甲在借款协议和借条上作为借款人签名，其行为应认定为职务行为（见浙江省高院判决p9第7-9行），由野风公某向包金某某担责任。可见，在对外关系上，上诉人对包金某某担了归还借款及利息的责任。而在对内关系上，根据被上诉人向上诉人出具的确认书，“此款（系指发生争议的300万元借款）如发生的一切纠纷与野风公某无关，由本人承担一切责任。”因此，就上诉人与被上诉人之间的债权关系，应当根据确认书的约定，由被上诉人向上诉人承担责任。尽管在包某某与上诉人借款合同纠纷中，被上诉人的行为被认定为职务行为，但这并不影响被上诉人依确认书向上诉人承担责任。浙江省高院判决确认的是上诉人与被上诉人何者系借款协议的借款人，而不涉及上诉人与被上诉人之间权某某务及该笔款项最终承担问题。二、在证据认定上，原判决在对“确认书”这一证据的认定及证明对象上均存在错误。理由如下：1、针对确认书，安甲高院（2008）皖民二终字第0101号民事判决对其内容和证明力予以充分认定（见安甲高院判决p5第10-14行，p6第6-7行）。同时，金华中院、浙江省高院均没有对其真实性、合法性提出异议，仅认为确认书与其审理的借款合同纠纷案无关联性。事实上，确认书涉及的是上诉人与被上诉人之间的最终责任某担问题，两级法院的认定并无不当，进而也说明确认书的内容及真实性并未被否认。因此，确认书及其内容已被法院生效判决所认定，其真实性、合法性毋庸置疑。2、确认书系被上诉人的真实意思表示，并且被上诉人对此并无异议（见金华中院（2007）金某某二初字第204号p6第10行）。可见，确认书反映了被上诉人的真实意思，是确定上诉人与被上诉人之间权某某务关系的依据。3、就确认书的证明对象问题，上诉人的证明目的并非原审判决所述的“包某某借给何甲的300万元系被告何甲个人借款”和“野风公某借给京华某司的300万元借款实际上是由被告何甲个人借给京华某司”等事实（见原判决p16倒数第2-8行）。实际上，确认书是上诉人与被上诉人对该笔300万元款项的来源和用途的内部约定，确定的是上诉人和被上诉人之间的法律关系和最终责任某担问题。因此，确认书的内容与浙江省高院判决并不相矛盾，亦与安甲高院判决相一致。而根据确认书的约定，被上诉人何甲应当就该笔300万元借款所产生的全部款额向上诉人承担责任。三、原判决认为安甲高院判决认定被上诉人何甲与京华某司签订借款协议的行为属于职务行为（见原判决p16第1-2行），进而认为上诉人应向京华某司主张甲的判定错误。实际上，上诉人只能基于确认书向被上诉人主张甲。理由如下：1、安甲高院判决并没有认定被上诉人何甲与京华某司签订借款协议的行为属职务行为。事实上，上诉人、被上诉人及京华某司均在金华中院和安甲高院庭审过程甲认可从上诉人处汇入京华某司300万元系被上诉人何甲个人借款。（见安甲高院判决p6第9-11行，p7第9行）。因此，只有被上诉人才有权某向京华某司主张偿还借款，原判决作出的“野风公某向京华某司要求返还300万元，同时又要求被告何甲归还包某某的借款300万元”的认定，明显有悖事实。事实上，上诉人系按照确认书约定要求被上诉人承担责任，并未要求被上诉人向包某某还款，上诉人亦不能从京华某司主张甲。2、被上诉人在确认书中明确确认“本人自愿将该款300万元借给京华某司”，该确认书已经被安甲高院判决所认定（见安甲高院判决p5第12行，p6第7行）。3、上诉人只能基于确认书向被上诉人主张甲，而不能向京华某司主张。实际上，被上诉人借给京华某司的300万元款项已经被被上诉人于2005年从京华某司庚取走了绝大部分（见安甲高院判决p7第12-13行）。对于该事实，贵院也可依职权向京华某司调查。由此可见，上诉人并不能以借款为由向京华某司主张该笔300万元的款项。实际上，上诉人、被上诉人、京华某司以及安甲高院判决均确认了该笔款项系被上诉人个人借给京华某司的，且该笔款项绝大部分已被被上诉人从京华某司取走。综上，请求依法判令：1、撤销浙江省东阳市人民法院（2010）东某某字第807号民事判决；2、支持上诉人的全部一审诉讼请求。3、由被上诉人承担本案一、二审的案件受理费、保全费等全部诉讼费用。被上诉人何甲答辩称：一、野风公某主张与何甲之间存在的所谓对内关系，依照生效判决认定实际上就是履行职务的关系。二、野风公某主张乙认书及其内容已经被生效判决所认定，真实性毋庸置疑，该说法不能成立，因为生效判决已经否认了确认书。三、野风公某主张丙以从确认书中证明应该由何甲来承担野风公某垫付的包某某一案借款300万元以及利息损失、诉讼费等一切损失是得不出这个结论的，是上诉人主观的一种推断。四、野风公某主张丁东阳市人民法院判决认定安甲高院判决认定被上诉人何甲与京华某司签订借款协议的行为属于职务行为，野风公某认为东阳法院的该认定是错误的，被上诉人认为该认定是正确的。五、野风公某主张其不能够凭借借款为由向京华某司去主张甲，而应该由何甲去向京华某司主张甲，这与事实也是不符的，事实上安甲宿州中院和安甲高院的民事判决均是从实体上驳回了野风公某的诉讼请求，并不是以主体不适格为由驳回起诉。综上，300万元款项已经由生效判决认定，是野风公某的借款，而且该300万元借款野风公某已经将其用作京华某某项目的工程保某某，换句话说钱是野风公某借的，用也是野风公某用的，相反何甲一没有借钱，二也没有用钱，三也没有实际承包京华某某工程获得任何乙，现在野风公某向何甲主张，与情、与法都是说不过去的。野风公某主张为何甲垫付本应由何甲偿付给包某某的300万元借款，与生效判决相冲突，其诉请没有依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉。二审期间，上诉人向本院提供如下证据：1、包某某一案执行结案报告一份，证明上诉人因包某某一案替被上诉人何甲垫付执行款共计486万元的事实。2、2004年10月21日《确认书》一份，证明上诉人与被上诉人间的权某某务应根据确认书确认，即被上诉人何甲应某担该300万元借款造成的一切责任。3、（2007）金某某二初字第204号庭审笔录一份，证明：（1）确认书的真实性，以及确认书经被上诉人认可，系其真实意思表示；（2）确认书中记载的300万元就是包某某的300万元，被上诉人承诺对此向上诉人承担一切责任。二审期间，上诉人向本院提出调查取证申请，要求本院向东阳市公安局调取该局于2007年10月30日和2007年11月8日向京华某司辛代表人所做的询问笔录以及相应的借款协议、借条，证明野风公某根据何甲的要求汇到京华某司300万元，之后何甲陆续从京华某司壬已经拿走款项。从而进一步证明了上诉人要求向何甲主张的诉讼请求是成立的。经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的证据1－3认为，一、这三份证据上诉人野风公某在一审时就可以提供的，不属于新证据，拒绝质证。二、在保留拒绝质证的前提下，根据最高院的相关意见，对该三份证据发表如下意见：对证据1，形式上的真实性没有异议，对关联性有异议，从生效判决及实际情况看，可以发现这是野风公某自己在履行，不是替何甲履行，也不是垫付。对证据2，对确认书的客观真实性有异议。确认书第一句话“何甲在2004年10月18日汇入野风公某帐户300万元”，实际情况是在何甲递交证据p27页浙江省高院的判决书第二行“本院认为……包某某已经将本案300万元借款汇入上诉人野风公某的帐户……”所以说省高院的生效判决已经查某该事实，是包某某汇入的300万元，而不是何甲汇入。确认书第二句话“本人自愿将该款300万元借给安甲宿州市房地产开发有限公某”，实际上该300万元与京华某司之间是借款。在何甲递交证据p27页第三行“野风公某业已经将该款汇入京华某司戊宿某某华某某保证金”，实际上该款项已经被野风公某用作京华某某的工程保某某，而京华某某项目是野风公某与京华某司签订的施工承包协议。确认书最后一句话“此款如发生一切纠纷与野风建设无关，由本人承担一切责任”，对这句话在金华中院（2007）民二初字第204号判决书与浙江省高院判决书中已经做出了明确的结论，该笔款项是野风公某的借款，也就是确认书中谈到的款项是何甲履行职务行为，并无过错，不需要承担赔偿、连带责任。鉴于对客观真实性有异议，对关联性、合法性均不予认可。对证据3，除第一页是宿州中院的笔录外，对后面三页的形式上的真实性没有异议，但对关联性有异议。上诉人认为用该庭审笔录可以证明确认书的真实性，刚才已经详细阐述了生效判决对确认书的认定，全部是否定的，并没有认定。关于300万元是何甲个人借的，要何甲个人承担的观点，也是与生效判决不符的。对上诉人申请法院调取的证据，被上诉人认为：1、从程序上说，上诉人现在申请法院调取，应该依法予以驳回，因为在原审中上诉人并没有提出。也没有在本案法院指定的举证期限内提出。2、实际上本案所涉纠纷的相关争议事实从金华中院、浙江省高院以及宿州中院、安甲高院的判决书中已经非常某某的可以罗列出包某某、野风公某、京华某司、何甲之间到底存在着哪些关系，到底存在哪些债权债务。浙江省高院的判决已经说得很清楚，何甲是一个职务行为，所有行为应由其从事的公某承担一切责任。与本案也没有任何的关联性。对调取的证据的三性均有异议。1、合法性。这组材料仅是一组公某某关接到野风公某控告何甲职务侵占报案后所作的预侦材料，未予立案追究。从另一个角度讲这组材料既未经公某某关某案审查，也未经检察院审核，更未经人民法院司法审查，取证主体和取证程序是否合法无从考证，依法不具有证据能力。2、真实性。陈某某在询问笔录中的陈述与法院生效判决认定、书面证据不符，且无任何证据支持。（1）京华某司在安甲高院审理野风公某起诉京华某司建设工程施某某同纠纷案时，亦曾提出300万元被何甲于2005年以其他方式从京华某司取走绝大部分的抗辩，以此证明300万元是何甲个人与京华某司之间的借款关系（见何甲提交证据p36第11-13行），但安甲高院并未采信京华某司的抗辩，而是确认300万元借款系京华某司与野风公某之间的借款关系，何甲仅是代表（见何甲提交证据p37第14行；p30-31最后一行和第一行），浙江省高院判决亦作出相同认定（何甲提交证据p8倒数第六行-p9）。另外相关施工合同、借款协议、汇款凭证、收款收据等书证均加盖有野风公某、京华某司印章，亦能与前述判决相互印证（何甲提交证据p11-20）。（2）所谓以借款方式借给何甲286万元，也仅是陈某某的一面之词没有相应的证据佐证；（3）所谓陈某某听到徐某谈话，何甲挂靠野风集团，何甲没有能力承包工程等，更是道听途说和主观臆断，没有证据佐证；（4）何甲向张戊借款由陈龙某某供担保，以后就由陈某某偿还给张戊，也算作京华某司偿还给何甲的钱。首先公某某关给陈某某核对的是三份借款协议复印件，从复印件无法考查其真实性；退一步假设存在借款协议，也并不代表借款协议已实际履行，更不代表陈某某已将借款代为偿还，况且从借款协议上看出借人是张戊个人，借款人是何甲个人，担保人是陈某某个人，也与野风公某、京华某司间的300万元借款没有任何丙；担保人陈某某用代为偿还款项冲抵京华某司欠野风公某的债务依法需经何甲、京华某司、野风公某书面确认同意，前述涉及这么多的法律关系和事实，却只有陈某某个人的陈述，无其他任何证据佐证，显然是不能采信的。3、关联性。野风公某主张依该组材料可以证明何甲已从京华某司取回野风公某出借给京华某司的300万元借款，根本无法得到证实。首先从前陈述该组材料的取证主体和程序不合法，因公某某关不享有经济纠纷案件的调查取证权；其次相关内容仅是陈某某的一面之词，且与相关书证和法院生效判决认定相矛盾；最后假设野风公某的主张成立，则京华某司归还何甲的款项本金加利息最少也在350万元以上，而实际上加上所谓的何甲个人向张戊的借款，按陈某某自己的陈述也只有285万元，更何况陈某某反复申明该285万元是由何甲以借款的方式取走的，即根据合同相对性原则，何甲与陈某某、张戊是一个独立的借款担保法律关系，与本案无关。综上，野风公某提供上述证据不足以推翻生效判决。本院经审查认为，上诉人提供的证据1－3系补强证据，与本案具有关联性，本院予以确认。对上诉人向本院申请调取的证据，因涉及案外人京华某司，故本院难予确认。被上诉人何甲未向本院提供新的证据。本院经审理查某，2004年10月16日，包某某与何甲签订《借款协议》一份，2004年10月18日，包某某按约将300万元借款汇入野风公某的帐户。野风公某于2004年10月19日向京华某司开具银行汇票人民币300万元。2004年10月21日，京华某司出具一份收款收据，载明收到该300万元某某汇票。同日，何甲向上诉人出具《确认书》一份，该确认书载明：“何甲在2004年10月18日汇入野风公某帐户300万元人民币，本人自愿将该款300万元借给京华某司（京华某某项目的开发建设），此款如发生一切纠纷与野风建设无关，由本人承担一切责任。”2007年10月，包某某就上述300万元借款向本院提起诉讼，向上诉人野风公某和何甲主张甲，本院立案受理后于2008年4月11日作出（2007）金某某二初字第204号民事判决，判决：野风公某向包某某归还借款本金292万元并支付利息（按月息1.6％，自2005年11月19日计付至本判决生效之日止）；驳回包某某的其他诉讼请求。案件受理费42517元，由包金某某担6257元，由野风公某承担36260元。在该案的庭审中，何甲本人到庭参加诉讼，其答辩意见认为，向包某某借的300万元借款是其个人行为，与野风公某无关，签署借款协议与出具借条的行为是何甲个人的行为。同时何甲对其于2004年10月21日出具的确认书没有异议，确认书中的300万元系其向包某某的借款300万元，并陈述该300万元以其个人的名义借给了京华某司。判决后，野风公某不服向浙江省高院提起上诉，浙江省高院作出判决，驳回野风公某的上诉，维持原判决，二审案件案件受理费42517元由野风公某承担。该案由本院予以执行，直至2009年6月28日，野风公某共向包某某支付借款本金、利息及一、二审诉讼费用计486万元，并执行完结。本院认为，本案审理的是上诉人野风公某与被上诉人何甲之间产生的纠纷。何甲因工程需要向包某某借款300万元，虽本院（2007）金某某二初字第204号民事判决书中判决该借款由上诉人承担，但何甲向被上诉人出具过《确认书》，其自愿承担因该款项发生的一切责任。且（2007）金某某二初字第204号民事判决所依据的借款协议系由被上诉人何甲个人出具的，何甲在该案中的答辩意见也认为是其个人借款，与野风公某无关，该答辩意见与其出具的《确认书》相印证，故被上诉人何甲于2004年10月21日向上诉人野风公某出具的《确认书》系其真实意思表示，内容也不违反法律规定，本院予以确认。上诉人野风公某与被上诉人何甲之间的民事权某某务应根据何甲出具的《确认书》来确定。因本案所涉的300万元款项已根据何甲的要求于2004年10月21日交给了京华某司。之后，因债权人包某某向上诉人野风公某与被上诉人何甲主张甲，上诉人野风公某为此向包某某支付了借款本金、利息及一、二审诉讼费用共计486万元，何甲应根据确认书的约定承担还款责任。上诉人要求被上诉人承担其律师费90000元，以及其与京华某司一案的诉讼费用，因双方约定不明，故上诉人该诉讼请求本院不予支持。上诉人要求被上诉人按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿代垫款项的利息损失的诉请成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2010）东某某字第807号民事判决；二、何甲于本判决生效之日起十日内支付浙江××风建设有限公司代垫款项468万元，并赔偿利息损失（从2009年6月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；三、驳回浙江××风建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50472元，财产保全费5000元；二审案件受理费50472元，合计105944元，由浙江××风建设有限公司承担12114元，由何新某某担93830元。本判决为终审判决。审 判 长 方 梅审 判 员 金 莉代理审判员 吴志坚二〇一一年三月十五日代书 记员 施秀慧