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(2011)浙绍民终字第193号

裁判日期: 2011-03-10

公开日期: 2015-12-28

案件名称

徐某某与鲁某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省绍兴市中级人民法院

所属地区

浙江省绍兴市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

徐某某,鲁某某,浙江××股份有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2011)浙绍民终字第193号上诉人(原审原告)徐某某。委托代理人(特别授权代理)严某某。被上诉人(原审被告)鲁某某。原审第三人浙江××股份有限公司(以下简称森禾公司),住所地杭州市××西××路××天××幢。法定代表人郑某某。委托代理人(特别授权代理)李某某。上诉人徐某某因建设工程施工合同纠纷一案,不服浙江省绍兴市越城区人民法院(2009)绍越民初字第2866号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。原审判决查明,2007年10月11日,原告与被告签订东湖工程某结构安装协议1份,约定被告将其向森禾公司承包的东湖工程中的钢结构安装部分转包给原告,约定工程造价为260万元,施工时间为2007年10月15日至同年11月30日止。协议还对工程的付款方式及时间作了约定。之后,原告按约组织施工人员及施工材料进场施工。但因种种原因,在原告完成了部分工程后即暂停施工。2009年4月13日,原告与被告一起发函给森禾公司,函的主要内容如下:由于业主方原因造成停工,由此造成一系列遗留问题,要求森禾公司对原告已完成某某制作尚未安装的钢结构材料按投标价进行收购;根据明细清单,钢结构工程量的核实金额为1062881.98元(不包括已竣工部分),要求森禾公司作出书面答复。原、被告均在函上签字确认。同年6月23日,原告向该院起诉。原审判决认为,原、被告均无承揽钢结构工程的资质,双方签订的钢结构承揽合同应为无效,故对原告要求确认合同无效的诉讼请求,该院予以支持。合同虽然无效,但原告已完成了一部分工程,被告应参照合同约定支付该部分工程价款。由于在施工工程中工地停工且合同无效,原告已制作好的钢结构成某及半成某不能再予施工安装,不能还原,确实造成了原告损失,该损失应按照双方的过错进行承担。因原告没有证据证明其已向被告或森禾公司办理了发往工地材料的移交手续,故该钢结构材料的所有权仍属于原告,即使上述材料有缺损或被盗,也是原告自己的责任,与被告无关。庭审中,经该院询问,原告称其不清楚工地上钢结构材料的下落,且在该院规定的时间内仍未作出回答,故对该部分材料不能利用的损失无法进行评估,该院对该部分材料的损失不予处理。按照原告提供的清单,原告在仓库里的成某及半成某价值为467255.91元,即使该部分材料全部报废,损失也不可能超过467255.91元,再加上原告自述的已完工部分工程款163508.7元,合计为630764.61元,未超过原告自认的其已收到的75万元工程款。故原告要求被告再另行支付已竣工工程款及已完成制作的材料款及运输费的诉讼请求理由不足,该院不予支持。原、被告签订的合同中虽约定原告要交给被告违约金5万元,但原告未提供证据证明其在合同签订后确实向被告交付了该款项,故原告要求被告归还工程押金5万元证据不足,该院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华某某共和国合同法》第五十二条之规定,判决:一、原告徐某某与被告鲁某某于2007年10月11日签订的宁德市东湖北岸景观工程某结构协议无效;二、驳回原告徐某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4532元,财产保全费3020元,合计7552元,由原告徐某某负担。徐某某不服原判,提起上诉称:上诉人向一审法院提交的上诉人与被上诉人鲁某某共同发给森禾公司的函件中明确载明未安装的钢结构件的金额为1062881.98元,且该函件明确注明附件中的材料明细,故上诉人与被上诉人在发函时已确认该节事实。一审法院认定上诉人无证据证明双方办理材料移交手续明显错误;被上诉人在一审时认可上诉人有材料发往工地,只是对具体数量有异议,一审法院应参照此函件认定发往工地材料的数额。综上,要求依法改判或发回重审。被上诉人鲁某某未到庭参加诉讼,亦未提供新的证据。原审第三人浙江××股份有限公司述称:一审法院的判决是正确的,请求二审法院驳回上诉,维持原判。本案争议的焦点在于:一审法院认为上诉人因未提供充分证据证明其主张的事实是否正确。上诉人认为,其与被上诉人鲁某某共同发给森禾公司的函件中明确载明未安装的钢结构件的金额为1062881.98元,且该函件明确注明附件中的材料明细,故可以认定被上诉人在发函时已确认该节事实。本院认为,在上诉人与被上诉人鲁某某之间要发生民事权某某务关系,应由双方当事人形成合意。在本案中,双方虽共同要求浙江××股份有限公司予以确认而发函,仅是向他人主张权利时达成合意,但并不能据此认定上诉人与被上诉人之间形成的权某某务达成一致意见。综上,一审法院认为上诉人举证不能,应承担不利后果,符合法律规定,应予照准。鉴于本案当事人在二审中未提供其他新的证据,本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为,原审判决认定事实清楚,程序正当,上诉人的上诉理由不成立。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费9064元,由上诉人徐某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛振宇审 判 员  吕景山代理审判员  夏 鸿二〇一一年三月十日书 记 员  陈芝芸 来源:百度“”