（2010）甬仑榭民初字第36号

裁判日期: 2011-02-25

公开日期: 2016-12-14

案件名称

诸暨市勤+缘礼仪广告有限公司与宁波大榭开发区香溢广告策划有限公司服务合同纠纷一审民事判决书

法院

宁波市北仑区人民法院

所属地区

宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

诸暨市勤＋缘礼仪广告有限公司,宁波大榭开发区香溢广告策划有限公司

案由

服务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国广告法》：第二条第一款，第二十条；《中华人民共和国合同法》：第一百一十三条第一款

全文

浙江省宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2010）甬仑榭民初字第36号原告：诸暨市勤+缘礼仪广告有限公司（组织机构代码：25475956-X），住所地诸暨市人民路109号。法定代表人：江向湘，该公司董事长。委托代理人（特别授权代理）：赵一明，男，1970年11月25日出生，汉族，该公司副总经理，住。委托代理人（特别授权代理）：曹建国，男，1953年9月20日出生，该公司工作人员，住。被告：宁波大榭开发区香溢广告策划有限公司（组织机构代码：70488151-2），住所地宁波大榭金莹商住楼301室。法定代表人：沈成德，该公司执行董事。委托代理人（特别授权代理）：范芙蓉，浙江素豪律师事务所。委托代理人（特别授权代理）：郑麒平，男，1967年10月18日出生，汉族，该公司经理，住。原告诸暨市勤+缘礼仪广告有限公司（以下简称：勤+缘礼仪广告公司）与被告宁波大榭开发区香溢广告策划有限公司（以下简称：香溢广告公司）服务合同纠纷一案，本院于2010年12月1日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员陈建根独任审判，于2010年12月17日公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告勤+缘礼仪广告公司起诉称：2009年4月，原告接受中海石油宁波大榭石化有限公司（以下简称中海油大榭公司）的委托，在高速公路宁波东互通区发布其企业广告，并签订发布广告合同，约定由原告为其在上述区域以大型高架广告形式发布企业广告，期限三年，每年广告费27万元。同年5月16日，原告与被告香溢广告公司签订《广告发布委托协议书》，约定由被告在杭甬高速公路与甬台温高速公路交叉处宁波东互通区内，以18米×6米的三面牌独立柱高炮广告形式为原告客户发布广告，合同期为三年，每年11万元，总价33万元，双方还就广告材料、画面更换、日常维护、发布费用、支付方式等作了约定。合同签订后，原告依约向被告支付第一年的广告发布费11万元。但被告在广告发布未及一年，以广告发布单位产权变更为由，单方面毁约，于2010年2月25日将原告客户的画面强行下架，更换成其他单位的广告。经协商，因双方差距过大，协商未果，现要求法院判令被告赔偿原告经济损失，按原告可得利益（27万元-11万元）/365天×（365天×3年-280天）计算，合计357260元。原告为此向本院提交下列证据证实自己的主张：1、原告与中海油大榭公司签订的《广告发布协议》一份，证明原告与客户订立广告发布合同的事实；2、原告向中海油大榭公司出具的《浙江省绍兴市广告业专用发票》两份，证明广告发布合同依法生效并得到实际履行的事实；3、中国建设银行出具的《特种转账贷方凭证》合电子汇划收款单各一份，证明原告收到中海油大榭公司支付27万元广告费的事实；4、2009年5月12日，原、被告签订的《广告发布委托协议书》一份，证明双方签订广告发布服务合同的事实；5、2009年6月4日，中国建设银行出具的电子转账凭证一份，证明原告依合同约定，向被告支付广告费11万元的事实；6、2009年6月2日，被告向原告开具《浙江省宁波市广告业专用发票》一份，证明原被告间广告发布服务合同依法成立、生效并履行的事实；7、原、被告为中海油大榭公司发布广告实景照片3张，证明合同履行的事实；8、照片一组，证明在原广告位，原告客户的广告被强行下架，换上他人广告，被告违约的事实；9、2010年2月26日，原告向被告发出《敦请全面履行广告发布合同义务的函》一份，证明原告敦请被告履行合同义务的事实；10、2013年3月10日，被告回复原告的《函》，证明被告承认违约，给原告造成损失的事实；11、被告的广告宣传资料一份，证明被告对外发布广告位宣传资料；12、2006年1月26日，原、被告签订的《广告发布委托协议书》一份，证明双方签订广告发布服务合同的事实。被告大榭香溢广告公司答辩称：原告所述情况不符事实，不能履行合同是因为广告位被产权单位高速公路收回，非我公司故意违约。为此，被告曾多次与原告协商，要求替代原广告位，移位发布广告，但遭原告拒绝。对于原告的损失，我们也与原告进行协商，可协商未果，对于原告提出的诉讼请求，因合同中未作明确约定，按合同法规定，违约的赔偿，不能超过应当预见到的损失，故原告的诉讼请求没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告为此向本院提交《广告发布委托协议书》及相应票据，证明委托发布广告方是知道广告牌的市场行情的。经开庭审理，原被告举证、质证，本院认证如下：一、下列证据双方无异议，本院予以认定原告提交的证据4（2009年5月12日，原、被告签订的《广告发布委托协议书》一份），证明双方签订广告发布服务合同的事实；证据5（2009年6月4日，中国建设银行出具的电子转账凭证一份），证明原告依合同约定，向被告支付广告费11万元的事实；证据6（2009年6月2日，被告向原告开具《浙江省宁波市广告业专用发票》一份），证明原被告间广告发布服务合同依法成立、生效并履行的事实；证据7（原、被告为中海油大榭公司发布广告实景照片3张），证明合同履行的事实；证据12（2006年1月26日，原、被告签订的《广告发布委托协议书》一份），证明双方签订广告发布服务合同的事实。二、下列证据双方有争议，本院认定如下1、原告提交的证据1(原告与中海油大榭公司签订的《广告发布协议》一份)，证明原告与客户订立广告发布合同的事实；证据2（原告向中海油大榭公司出具的《浙江省绍兴市广告业专用发票》两份），证明广告发布合同依法生效并得到实际履行的事实；证据3（中国建设银行出具的《特种转账贷方凭证》合电子汇划收款单各一份），证明原告收到中海油大榭公司支付27万元广告费的事实。上述证据被告质证认为，原告与被告订立合同的内容被告不知情，与以往签订的合同金额相比，合同金额过高，原告付款情况前后时间相距较长，与实际情况不符。本院认为，上述证据中，合同有双方当事人签字盖章确认，付款有银行转账机相应票据印证，相对客观、真实，被告未能提交反驳证据，该证据予以认定。2、原告提交的证据8（照片一组），证明在原广告位，原告客户的广告被强行下架，换上他人广告，被告违约的事实；证据9（2010年2月26日，原告向被告发出《敦请全面履行广告发布合同义务的函》一份），证明原告敦请被告履行合同义务的事实；证据10（2013年3月10日，被告回复原告的《函》），证明被告承认违约，给原告造成损失的事实。被告质证认为，合同未履行是因为高速公路管理处收回使用权，不是被告故意违约，双方函件也是说明双方就合同后事进行过协商。本院认为，从上述证据情况看，双方对证据的关联性有争议，但广告位广告已被替换，双方就合同履行进行协商过的事实客观存在，可以就该事实予以认定。3、原告提交的证据11（被告的广告宣传资料一份），证明被告对外发布广告位宣传资料；被告质证认为，该资料只能说明广告立柱是我们建造，广告位产权不属于被告。本院认为，该证据可以证实被告出资筹建该区域广告立柱，享有专有使用权，予以认定。4、被告提交的《广告发布委托协议书》及相应票据，证明委托发布广告方是知道广告牌的市场行情的。原告质证认为，对证据无异议，但以前广告费必现在的不合逻辑。本院认为，该证据符合证据的三性原则，本院予以认定。综上，本院认定事实如下：原告勤+缘礼仪广告公司与被告大榭香溢广告公司自2003年以来建立业务关系。2003年4月22日，原、被告双方及宁波大榭利万石化有限公司（现为中海油大榭公司）三方签订《广告发布委托协议》，在宁波的杭甬高速与甬台温高速交叉处宁波东互通区内为宁波大榭利万石化有限公司发布广告，费用每年17万元，期限3年。到期前，2006年1月16日，原、被告就继续该地区为中海油大榭公司发布广告，并签订《广告发布委托协议》，约定费用每年14万元，期限3年。上述合同均顺利执行完毕。2009年4月，原告再次接受中海石油宁波大榭石化有限公司的委托，在高速公路宁波东互通区发布其企业广告，双方（被告未直接参与签订合同）再次签订发布广告合同，约定由原告为其在上述区域以大型高架广告形式发布企业广告，期限3年，每年广告费27万元。原告接受委托业务后，于同年5月16日，原告与被告香溢广告公司单独签订《广告发布委托协议书》，约定由被告在杭甬高速公路与甬台温高速公路交叉处宁波东互通区内，以18米×6米的三面牌独立柱高炮广告形式为原告客户发布广告，合同为期3年，每年11万元，总价33万元，双方还就广告材料、画面更换、日常维护、发布费用、支付方式等作了约定。合同签订后，原告依约向被告支付第一年吧的广告发布费11万元。但合同签履行至2009年12月，广告位地产所属单位高速公路管理部门要求收回广告位，通知被告终止使用该广告位，致使原被告间的合同难以继续履行，经协商，因双方差距过大，协商未果。2010年2月25日原、被告客户的广告画面被下架，被高速公路管理部门更换成其他单位的广告。现原告起诉至本院，要求法院判被告赔偿原告经济损失，按可得利益（27万元-11万元）/365天×（365天×3年-280天）计算，合计357260元。本院认为，广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符约定的约定承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。现原被告于2009年5月16日签订的《广告发布委托协议书》符合法律规定，双方应按照合同约定全面履行各自义务，被告因案外人原因致使合同不能全面履行，不属于不可抗力，其行为已构成违约，应当承担中途履约不能的违约责任。鉴于原告要求被告赔偿合同到期止的可得利益损失等损失，同时被告已无履行合同技术，不能实现合同履行目的，该合同应当予以解除。但原告要求赔偿的可得利益应当在原、被告可以预见的范围内，双方以往签订的发布广告服务合同费用为17万元/年、14万元/年，而本次原告与广告主签订的服务合同费用为27万元/年，无证据显示被告知晓原告与广告主间的合同价款，故该可得利益损失本院难以认定，应当酌情予以考虑。对于被告在2009年度合同期（至2010年5月16日）未足额履行部分也应一并给予退还。综上，依照《中华人民共和国广告法》第二条、第二十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告宁波大榭开发区香溢广告策划有限公司应赔偿原告诸暨市勤+缘礼仪广告有限公司违约损失计人民币70000元，该款于本判决法律法律效力后7日内付清。二、驳回原告诸暨市勤+缘礼仪广告有限公司其他诉讼请求。本案受理费6659元，减半收取3329.50元，由被告宁波大榭开发区香溢广告策划有限公司负担652元，原告诸暨市勤+缘礼仪广告有限公司负担2677.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 员　陈建根二〇一一年二月二十五日代书记员　刘　微 来自