（2010）浙金刑二终字第229号
裁判日期: 2011-02-22
公开日期: 2014-06-19
案件名称
林震行贿罪，林震贪污罪二审刑事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
刑事案件
审理程序
刑事二审
当事人
林震；浙江省永康市人民检察院
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》:第一百八十九条第三项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第三百八十九条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第三百八十九条第二款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第三百八十九条第三款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第三百九十条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第三百九十条第二款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第三百八十二条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第三百八十二条第二款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第三百八十二条第三款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第三百八十三条第一款第一项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第九十三条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第九十三条第二款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十九条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十九条第二款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十八条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十七条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十四条；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第二十七条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第二十七条第二款
全文
浙江省金华市中级人民法院刑 事 判 决 书（2010）浙金刑二终字第229号原公诉机关浙江省永康市人民检察院。上诉人（原审被告人）林震。因涉嫌犯行贿罪于2010年4月9日被永康市公安局刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押于永康市看守所。辩护人韩红艳。永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人林震犯行贿罪、贪污罪一案，于2010年11月5日作出（2010）金永刑初字第557号刑事判决。原审被告人林震不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员罗晓康出庭履行职务，原审被告人林震及其辩护人韩红艳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、行贿部分2006年下半年至2010年初，被告人林震为承接永康市永丰小学、石柱小学、溪岸初中、油川初中、清溪初中、永康市成人教育中心、浙江电大永康学院、永康市综合高中、前仓学校、永康四中、永康市城东初中、芝英中学、官川小学等学校的食堂蔬菜配送、礼品、年货采购等业务，以求得上述学校校长的关照，以及在承接上述部分学校的教学楼外墙粉刷、水泥地、停车场、食堂装修、门卫校牌工程、零星工程、道路硬化、排水工程、教学楼屋顶翻修内墙粉刷、广场砖工程、山体护坡、围墙等工程后，为感谢关照，被告人林震先后向永康市永丰小学校长李某行贿共计人民币73900元，向石柱小学校长徐某甲行贿共计人民币39000余元，向溪岸初中校长胡某甲行贿共计人民币146500元，向油川初中校长陈某甲行贿共计人民币93000元，向先后担任永康市清溪初中校长和永康市成人教育中心、浙江电大永康学院、永康市综合高中三学校的负责人厉鸿斌行贿共计人民币64000元，向永康市清溪初中校长施某丙行贿共计人民币330000元，向前仓学校校长徐某乙行贿共计人民币75000元，向永康四中校长施某甲行贿共计人民币35000元，向永康市城东初中校长王某行贿共计人民币49800元，向芝英中学校长吕某甲行贿共计人民币45000元，向永康市官川小学校长施某乙行贿共计人民币40200元，以上共计人民币991400元。二、贪污部分2007年9月份的一天，被告人林震在永康市清溪初中食堂主任胡某乙（已判决）的要求下，答应帮胡某乙虚报该校食堂采购蔬菜数量，从中套取现金。该校食堂称菜计帐员童某（另案处理）在胡某乙的授意下，将虚抛的蔬菜采购数量抄成清单交给被告人林震重抄签字后，交给食堂会计胡某丙（另案处理）。被告人林震从胡某丙处结算菜款后，将虚抛的菜款交给胡某乙。后被告人林震见虚抛数量既要完税，又要支付回扣，致其亏本，遂与胡某乙商量要求分利。后被告人林震和胡某乙在该校食堂工作人员童某、胡某丙等人的配合下，多次采用虚抛蔬菜采购数量的方式从该校食堂套取现金累计人民币128800余元，其中被告人林震分得23950元。2010年7月30日，被告人林震家属向永康市人民检察院退出赃款计人民币25000元。据此，原判以贪污罪判处被告人林震有期徒刑五年；以行贿罪判处其有期徒刑四年，决定执行有期徒刑七年；涉案赃款，予以没收，上缴国库。上诉人林震上诉及其辩护人辩护提出，李某、王某、徐某乙、胡某甲、施某乙等人有索贿行为，上诉人向上述人员支付回扣的行为不应构成行贿；另上诉人积极退赃，在二审期间又有新的立功表现，一审量刑过重，请二审依法改判。金华市人民检察院出庭检察员提出，原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，除林震在二审期间有检举他人犯罪的立功表现这一理由及辩护意见外，其余上诉理由及辩护意见与事实不符，不能成立。鉴于林震在二审期间有立功表现，建议二审依法作出判决。经审理查明，原判认定被告人林震向李某、徐某甲、胡某甲等人行贿及与胡某乙等人共同贪污的事实，有证人李某、徐某甲、胡某甲、陈某甲、施某甲、施某乙、厉鸿斌、徐某乙、施某丙、王某、吕某甲、吕某乙、范某、陈某乙、翁某、胡某乙、童某、吴某、胡某丙的证言，菜费清单，食堂送菜合同书，食堂账单及付款记录，配送蔬菜金额表，食堂发票及收据，收款收据，停车场工程的书证，结款清单，现金日记账，会计凭证，工程承包合同，项目结算资料单、送货清单、出入库单，抓获经过、户籍证明等证据证实，被告人林震对上述事实亦有相关供述在卷。上述证据经原审庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。另查明，林震在二审期间检举龙建华、龙绍华、龙腾银等人盗窃犯罪一起，涉案价值计人民币9957元的事实，已经公安机关查证属实，证明该事实的证据有二审庭审中提交的立功证明、立功建议审批表、狱侦线索传递函、狱侦线索登记表、证明、检举材料、讯问笔录、询问笔录、立案决定书、案件破案报告表、永康市公安局提请批准逮捕书、永康市价格认证中心价格鉴定结论通知书等证据。上述证据均经庭审质证，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉理由及辩护意见，经查，被告人林震为承接学校的食堂蔬菜配送等业务，向相关学校校长李某、王某、胡某甲、徐某乙、施某乙等人行贿的事实，有证人李某、王某、胡某甲、徐某乙、施某乙等人的证言予以证实，被告人林震亦供述其通过他人介绍或其主动向李某等人提出，以承诺给予上述校长一定回扣的方式要求承接学校的蔬菜配送等业务，所供与相关证人证言能相互印证，足以认定。双方对于回扣比例的商定并不影响林震向上述人员行贿事实的成立。故林震及其辩护人所提李某、王某、胡某甲、徐某乙、施某乙等人存在索贿事实，其系被勒索而给予回扣，且没有获得不正当利益的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人林震在经济往来中，为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员以财物回扣，共计人民币991400元，其行为已构成行贿罪；其还伙同永康市清溪初中的食堂管理人员，利用他人职务便利，共同侵吞公款共计人民币128800余元，其行为还构成贪污罪。两罪应数罪并罚。被告人林震归案后如实供述司法机关尚未掌握的贪污罪行，贪污犯罪系自首；且在共同贪污犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于被告人林震在二审期间积极检举他人犯罪事实，已经查证属实，具有立功表现，依法可予从轻处罚。被告人林震及其辩护人据此提出对其予以从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。其余上诉及辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十九条、第六十八条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：一、撤销永康市人民法院（2010）金永刑初字第557号刑事判决第一项中对林震的行贿罪的量刑部分，维持其余部分。二、被告人林震犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑六年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月9日起至2016年10月8日止）。本判决为终审判决。审 判 长 吴传档审 判 员 张昌贵代理审判员 李 晔二〇一一年二月二十二日代书 记员 叶红莉 关注微信公众号“”