（2011）浙绍商终字第151号

裁判日期: 2011-02-17

公开日期: 2015-12-30

案件名称

徐某某、徐某某为与被上诉人应某某、王某某、丁某保证与应某某、王某某等合同纠纷二审民事裁定书

法院

浙江省绍兴市中级人民法院

所属地区

浙江省绍兴市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

徐某某,徐某某为与被上诉人应某某、王某某、丁某保证,应某某,王某某,丁某

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十四条

全文

浙江省绍兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2011）浙绍商终字第151号上诉人（原审原告）：徐某某。委托代理人：何某某。委托代理人：何某。被上诉人（原审被告）：应某某。被上诉人（原审被告）：王某某。被上诉人（原审被告）：丁某。上诉人徐某某为与被上诉人应某某、王某某、丁某保证合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2009）绍虞商初字第417号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2011年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。原审裁定认为，本案所涉的借款已被生效刑事判决确定为借款人罗某某非法吸收公众存款的犯罪行为。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：犯罪分子非法占有，处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。本案徐某某作为犯罪行为的受害人，其损失应当先通过追赃程序处理，现尚未通过追缴或者退赔，故对其提起的民事诉讼不应受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回徐某某的起诉。上诉人徐某某不服原审法院上述民事裁定，向本院提起上诉称：一、一审适用法律错误。本案是单纯的民事诉讼并非刑事附带民事诉讼，不适用最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。二、借款人罗某某犯罪行为与本案无关。本案诉争借款未被生效刑事判决确认，根据刑法的罪刑法定原则，本案系正常的民间借贷，上诉人不是借款人罗某某犯罪行为的被害人。退一步讲，被上诉人完全有能力来偿还涉案借款，被上诉人作为担保人才是最终受害人。综上，请求撤销原裁定，发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。本院经审查认为，本案系上诉人徐某某起诉要求担保人应某某、王某某、丁某承担担保责任的保证合同纠纷，现生效刑事判决已认定，该保证合同所涉借款系“借款人”罗某某犯罪行为中的其中一节事实，故徐某某要求应某某、王某某、丁某对罗某某的“借款行为”承担担保责任，欠缺基础事实依据。原审据此裁定驳回徐某某的起诉于法有据，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审　判　长　魏　　　晓　　　法审　判　员　董伟代理审判员张靓二〇一一年二月十七日代理书记员　裘　　　青　　　清附页《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。