（2011）浙绍民终字第1061号
裁判日期: 2011-12-07
公开日期: 2014-09-24
案件名称
余伟凤与浙江耀江物业管理有限公司绍兴分公司劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
余伟凤,浙江耀江物业管理有限公司绍兴分公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十二条第一款，第一百五十三条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第1061号上诉人（原审原告）余伟凤。委托代理人（特别授权）许坚军、单圆成。被上诉人（原审被告）浙江耀江物业管理有限公司绍兴分公司。法定代表人张建。委托代理人（特别授权）夏明澜。上诉人余伟凤因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越民初字第1839号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，被告系浙江耀江物业管理有限公司设立的领取营业执照的分公司，曾根据浙江耀江物业管理有限公司与中国移动通信集团浙江有限公司签订的《中国移动浙江公司客户服务中心绍兴剡溪路办公楼物业管理委托合同》之约定，负责中国移动浙江公司客户服务中心绍兴剡溪路28号综合楼物业管理服务事宜，原告于2006年2月进入被告单位，从事员工集体宿舍的保洁及宿管工作，双方于2007年12月1日起至2009年11月30日止，签订有书面劳动合同，约定月工资为750元；合同同时约定本岗位实行综合计时工作制，双方按国家有关工作时间和休息休假的规章制度执行，原告加班须征得被告确认同意，否则不视为加班；原告工作地点在绍兴市，由于被告单位性质决定，被告可根据工作需要在绍兴市范围内调整原告工作地点。合同期满后，双方未续签，但原告仍继续在被告处工作。2010年12月30日，因被告与中国移动通信集团浙江有限公司签订的上述委托合同到期，被告撤离绍兴剡溪路办公楼，此后原告未再到被告处上班，被告尚未发放原告2010年12月份工资。另查明，原告在被告处工作期间，曾于2007年12月1日，向被告提交书面申请1份，内容为“本人工作时间8点至22点（做一休一）。因下班回家路程较远，希望公司解决当天上班住宿问题，特此申请”。被告于2008年6月份开始为原告缴纳各项社会保险，原告在被告处工作期间，2009年12月至2010年11月间平均工资为1262元，当月工资于下月发放，原告在被告处工作期间，被告曾用现金形式向原告发放部分加班工资。原审法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，原告提出要求被告支付2010年1月1日至2010年11月30日的双倍工资的诉讼请求，于法有据，但其主张金额有误，原审法院依法予以调整。对原告要求被告补发2010年12月份工资之请求，因被告对尚未发放原告该月工资无异议，原审法院予以支持。对原告要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金之请求，原审法院认为在事实劳动关系履行过程中，用人单位与劳动者处于事实上的不平等地位，用人单位招录、聘用劳动者及做出辞退、解除劳动合同等决定是用人单位人事管理的重要组成部分，应具有相应的充分的凭据，且应对相应凭据及做出决定本身的证据加以保存。故就该些事项发生争议时，相应的证明责任应由用人单位承担，用人单位不能证明的，应承担不利法律后果。本案中，原告诉称被告于2010年12月口头通知原告于2010年12月31日解除劳动关系，被告则辩称原告系自行离开被告单位，对此争议，被告负有证明责任，现被告未能提供证据证明其主张的事实，故应承担不利法律后果。据此，原审法院认定原告诉称的上述事实成立，原告据此主张经济补偿金于法有据，且金额基本合理，原审法院予以支持，并对原、被告于2010年12月31日起解除劳动关系的事实予以确认。对原告要求被告补缴2006年2月至2008年5月的社会保险费用之请求，确已超过仲裁时效，原审法院不予支持。对原告要求被告支付工作日加班费及休息日加班费之请求，原审法院认为，原告对其主张的加班事实，未能提供充分之证据证明，同时考虑到原告所从事的保洁行业本身有其特殊性，且经审理查明被告实际向原告支付的工资金额已超过双方合同约定之标准，故对原告的上述请求，原审法院不予支持。对原告要求被告支付法定节假日加班工资之请求，因原告未能提供任何证据证明其在被告处工作期间法定节假日的实际加班情况，故原审法院结合被告在庭审中所提供的原告2009年、2010年度考勤表确定原告于2009年至2010年间法定节假日加班共计11天，并结合原告在被告处做一休一的特殊作息情况，酌情确定被告应支付原告法定节假日工资共计638元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、原告余伟凤与被告浙江耀江物业管理有限公司绍兴分公司之间的劳动关系于2010年12月31日解除。二、被告浙江耀江物业管理有限公司绍兴分公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告余伟凤未签订书面劳动合同第二倍工资13882元、经济补偿金6250元、2010年12月份工资1262元、法定节假日加班工资638元，合计22032元。三、驳回原告余伟凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告余伟凤负担3元，被告浙江耀江物业管理有限公司绍兴分公司负担2元，于本判决生效之日起三十日内付清。上诉人余伟凤不服一审判决，提出上诉称：一、一审法院对加班的事实认定错误。一审判决已经查明，上诉人在被上诉人处工作是做一休一的特殊作息情况，且上诉人申请的三证人出庭均证实上诉人的工作时间为24个小时。按照劳动部的规定，每月工作为20.83天，每天工作8小时，即每月工作为166.64小时，而上诉人实际每月工作15天，每天工作24小时，即每月工作360小时，上诉人实际每月加班时间为193.36小时。退一步讲，即使根据被上诉人提交的证据“申请”，确定的工作时间为8：00--22：00，那么每月上诉人工作时间也应当是210小时，每月加班时间长达43.36小时。二、加班费计算错误。本案中，应当按照上诉人每月工资1262元为标准计算加班费用。同时上诉人加班既有工作日加班，也有休息日加班，还存在法定节假日加班，应当按劳动法所规定的100%-300%的标准计算加班费。综上，请求二审法院撤销一审判决，查清事实后发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人浙江耀江物业管理有限公司绍兴分公司答辩称：上诉人未对其加班事实提出有利的证据，因此一审法院未在判决中认定加班的事实是完全正确的。关于加班费的计算，一审法院的计算依据也是完全正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付加班工资的理由是否成立。对于上诉人诉请的工作日加班费及休息日加班费问题，因劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任，结合本案案情，双方当事人订立的劳动合同中明确约定上诉人的岗位实行综合计时工作制，上诉人的工作岗位是保洁人员，其工作性质具有特殊性，且上诉人在被上诉人单位工作长达四年时间，其对工作性质、工作时间及相应的工资待遇具有充分的了解，但其对收到的工资待遇从未提出异议，同时上诉人现提交的证据尚不足以证明存在工作日加班及休息日加班的事实，因此本院对上诉人要求被上诉人支付的工作日加班费及休息日加班费诉请难以支持。关于法定节假日的加班费问题，上诉人主张原审法院计算加班费的依据及标准错误，对此，本院认为，原审法院认定上诉人并未提供证据证明其在被上诉人处工作期间存在法定节假日加班的事实，但根据被上诉人提供的2009年度、2010年度考勤表等证据，同时结合上诉人在被上诉人处做一休一的特殊作息情况，酌情确定被上诉人支付上诉人法定节假日加班工资638元并无不当之处。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用10元，由上诉人余伟凤负担。本判决为终审判决。审 判 长 毛振宇审 判 员 吕景山代理审判员 夏 鸿二〇一一年十二月七日书 记 员 李婷婷 关注公众号“”