（2011）苏中刑二终字第0164号

裁判日期: 2011-11-30

公开日期: 2014-02-13

案件名称

李素兰非法经营二审刑事判决书

法院

江苏省苏州市中级人民法院

所属地区

江苏省苏州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

李素兰

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第一百八十九条

全文

江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）苏中刑二终字第0164号原公诉机关江苏省昆山市人民检察院。上诉人（原审被告人）李素兰，女，1950年5月16日生，居民身份证号码3421221950********，汉族，文盲，农民，住安徽省临泉县姜寨镇古槐行政村古槐**号。因涉嫌销售伪劣产品犯罪于2011年2月25日被昆山市公安局刑事拘留，4月2日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人张春生，上海智岳信文律师事务所律师。江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人李素兰犯非法经营罪一案，于2011年8月29日作出（2011）昆刑二初字第0576号刑事判决。原审被告人李素兰不服，提出上诉，后又撤回上诉，但在本院提审时又表示不愿撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2008年12月至2009年4月期间，被告人李素兰明知自己未取得烟草专卖经营许可证的情况下，二次将南京、利群等品牌的假冒伪劣香烟（价值人民币126000余元）销售给居住于本市花桥镇的戴小花、鲍宏华（均已判刑），后戴小花、鲍宏华将其中价值人民币80000多元的假冒伪劣香烟销售给晁益令（已判刑），得款人民币90000余元。其余假冒伪劣香烟共计2020条被戴小花、鲍宏华存放于本市花桥镇花苑新村129栋12号车库及花桥镇花溪畔居763栋46号车库内，后被查获。2009年5月30日晚，被告人李素兰明知自己未取得烟草专卖经营许可证的情况下，通过车牌为赣A177**的中型厢式货车将南京、红杉树等品牌假冒伪劣香烟共计11200条（价值人民币295000元）销售给鲍宏华、戴小花，后在昆山市花桥镇蓬星路一在建厂房内卸货时被昆山市烟草专卖局当场查获。上述事实，被告人李素兰在开庭审理过程中亦无异议，且有证人鲍宏华、戴小花、陶海峰、陶月弟、陶海燕、官潍坊、晁益令、黄小之、徐勇辉的证言、辨认笔录、江苏省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、先行登记保存证据物品清单、（2009）昆刑初字第1064号刑事判决书、昆山市烟草专卖局证明、抓获经过、被告人李素兰的身份证明等证据证实，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人李素兰违反国家规定，在未取得烟草零售、批发许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，价值人民币420000余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李素兰当庭认罪，酌情予以从轻处罚。辩护人张东关于被告人李素兰认罪态度较好，建议对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。辩护人张东关于被告人李素兰属从犯的辩护意见，经查，被告人李素兰组织假烟货源，向戴小花、鲍宏华销售，非法获取假烟的销售差价，其与假烟的供货者及购买其假烟的戴小花等人之间的行为，不符合共同犯罪的构成要件，故此辩护意见与事实、法律规定不符，不予采纳。辩护人张东关于2009年5月30日晚所查获经营的11200条南京、红杉树香烟部分，被告人李素兰应属犯罪未遂的辩护意见，经查，非法经营属于行为犯，只要行为人实施了经营过程中的买卖、运输、储存等任何一个环节，即已构成非法经营既遂，不能认定犯罪未遂，故此辩护意见不予采纳。辩护人张东关于对被告人李素兰减轻处罚的辩护意见，经查，被告人李素兰无减轻处罚的法定情节，该辩护意见与法律规定不符，不予以采纳。辩护人张东建议对被告人李素兰适用缓刑的辩护意见，经查，根据被告人李素兰的犯罪情节，不宜对其适用缓刑，故此辩护意见不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条之规定，以非法经营罪判处被告人李素兰有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币20000元。上诉人李素兰上诉称其并没有经营烟草，只是中间介绍人，没有销售行为，不是主犯，其年老多病，且家中亲属需要其照料，本案量刑过重，请求适用缓刑。上诉人李素兰辩护人的辩护意见是：上诉人的行为系帮他人介绍销售假烟，应以生产、销售伪劣产品罪从犯论，销售数额应当认定为126000元，上诉人系文盲，且年老多病。原审判决认定事实不清，定罪量刑错误，请求依法改判并适用缓刑。二审经审理，对原审判决认定的事实和证据均无异议。关于上诉人李素兰及其辩护人提出的上诉人的行为系帮他人介绍销售假烟，属从犯的上诉及辩护意见，经查，上诉人李素兰组织假烟货源，向戴小花、鲍宏华销售，非法获取假烟的销售差价，其身份并非中间介绍人，其与购买其假烟的戴小花等人之间的行为也不符合共同犯罪的构成要件。关于上诉人李素兰辩护人提出的本案应定生产、销售伪劣产品罪，销售数额应当认定为126000元的辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，原审法院根据上诉人李素兰的犯罪情节和犯罪金额将本案定性为非法经营罪并无不当。非法经营属于行为犯，只要行为人实施了经营过程中的买卖、运输、储存等任何一个环节，即已构成非法经营既遂，因此，2009年5月30日晚被当场查获的假冒伪劣香烟应计入上诉人李素兰的犯罪金额。关于上诉人李素兰及其辩护人提出的上诉人是文盲，年老多病，请求适用缓刑的上诉及辩护意见，经查，根据上诉人李素兰的犯罪情节，不宜对其适用缓刑。综上，上诉人李素兰及其辩护人的上诉及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人李素兰违反国家规定，在未取得烟草零售、批发许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，价值人民币420000余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　周耀荣审　判　员　　徐莉娜代理审判员　　苏敏东二〇一一年十一月三十日书　记　员　　周　艳 搜索“”