（2011）浙嘉商终字第313号
裁判日期: 2011-10-17
公开日期: 2014-07-02
案件名称
上海市建工机械工程有限公司与嘉兴市钱丰管桩有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
上海市建工机械工程有限公司；嘉兴市钱丰管桩有限公司
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十三条第一款第一项
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙嘉商终字第313号上诉人（原审原告）：上海市建工机械工程有限公司。法定代表人：马新路。委托代理人：沈伟民、丁晓峰。被上诉人（原审被告）：嘉兴市钱丰管桩有限公司。法定代表人：姚海华。委托代理人：黄庆红。上诉人上海市建工机械工程有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人嘉兴市钱丰管桩有限公司（钱丰公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2011）嘉善商初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年6月30日，双方经过洽谈，决定签订加工定制合同一式三份，由钱丰公司给建工公司供应混凝土管桩。同日，钱丰公司员工陈明军将三份加盖了钱丰公司合同专用章的合同文本交付建工公司。2009年7月21日，建工公司向钱丰公司发出送货通知一份，要求钱丰公司在五日内将混凝土管桩送至建工公司工地，逾期的一切法律后果由钱丰公司承担。钱丰公司收到送货通知之后，于2009年7月27日向建工公司邮寄一份回复函，称钱丰公司没有与建工公司签订过加工定制合同，也无向建工公司送货的义务，并且要求撤销2009年6月30日向建工公司发出的要约。后钱丰公司并未向建工公司送货。建工公司认为，钱丰公司未按约送货的行为违反了双方签订的加工定制合同的约定，理应承担相应的违约责任，故诉至法院。原审法院认为：对于争议焦点一，建工公司提供的2009年6月30日的加工定制合同是否能够证明双方之间存在定作合同关系。1、该合同共计三页，从该份加工定制合同的纸张来看，前两页的纸张质地、颜色与最后一页有差异。2、该份合同骑缝处只加盖了原告合同专用章，并未加盖被告公章或者合同专用章。3、合同前两页的订书针钉痕与最后一页不能相互对应。由于该份合同在形式上存在上述疑点，而且经过原审法院释明，建工公司不愿就该份合同是否为同一台打印机打印申请司法鉴定。原审法院认为，在钱丰公司提出异议的情况下，仅凭该份加工定制合同并不能证明其系钱丰公司提供的合同文本原件，不能确定该合同系双方的真实意思表示，也就不能证明双方之间存在定作合同关系，故原审法院对该份加工定制合同不予认定。对于争议焦点二，钱丰公司应否承担加工定制合同中约定的违约责任。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，应当积极、主动地使自己主张存在的事实处于确定状况。在钱丰公司对建工公司的诉讼请求不予认可的情况下，如果建工公司不能履行举证义务，应当承担相应的举证责任，如上所述，建工公司提供的加工定制合同不能证明双方之间存在定作合同关系，故该加工定制合同约定的违约责任钱丰公司也无需承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回建工公司的全部诉讼请求。案件受理费10707元，减半收取5354元，由建工公司承担。宣判后，建工公司不服，向本院提起上诉称：一、双方存在定作合同关系，合同关系的基础是当事人合意，建工公司向原审法院提供了《加工定制合同》文本，钱丰公司也确认合同文本是由其提供的，双方的定作合同关系依法成立。二、关于本案的举证责任分配。建工公司提出不存在要做鉴定的意见符合规定，纸张或文印过程不能否定合同的内容。原审对《加工定制合同》不认定属明显错误。综上，请求本院撤销原审判决，改判钱丰公司支付违约金人民币690720元；本案诉讼费用由钱丰公司负担。钱丰公司二审答辩称：双方间不存在定作合同关系，建工公司提供的合同文本前两页是经更换的，这在外观上是显而易见的。建工公司认为其提供的合同是钱丰公司的真实意思表示，建工公司应当举证证明，但建工公司没有履行举证义务。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。二审中，双方均未提供新的证据。本院经审理，对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点为双方间的定作合同关系是否成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。建工公司对此应负举证责任，但其仅提供了一份《加工定制合同》文本，而该合同文本存在重大瑕疵：1、合同前两页的纸张质地、颜色与最后一页明显不同；2、合同最后一页背面骑缝处有钱丰公司经办人陈明军的签字痕迹，而前两页没有；3、合同骑缝处仅加盖了建工公司的合同专用章，未有钱丰公司的公章；4、合同前两页与最后一页在订书钉的钉痕上不能相互对应。鉴于建工公司提供的合同文本存在以上诸多疑点，原审法院对该合同的真实性不予认定，并无不妥。况且，建工公司也不同意对该合同是否为同一打印机打印申请司法鉴定，不排除建工公司修改合同内容，更改文本前两页的情形，故在钱丰公司存有异议的情况下，仅凭该合同无法证明双方间存在定作合同关系，建工公司应承担举证不能的不利后果。在陈明军于2009年6月30日将加盖好钱丰公司合同专用章的合同文本交付给建工公司后，建工公司并未当即作出承诺，嗣后，建工公司也不能证明其在合理期限内就钱丰公司的要约作出过承诺。建工公司虽于2009年7月21日向钱丰公司发出送货通知，但钱丰公司随即复函表示2009年6月30日的合同由于建工公司未作承诺而未成立，并拒绝建工公司的送货要求。后建工公司在较长时间内也未对钱丰公司的复函表示过异议，而是直接与第三方签订了管桩供应合同，建工公司二审中表示该合同项下的管桩价格高于与钱丰公司磋商的价格，由此可以印证钱丰公司关于当时管桩市场价格波动较大，由于合同履行期限较长，2009年6月30日合同并未约定固定价格的说法。综上，由于建工公司的举证不足以证明其主张的定作合同成立的事实，且钱丰公司的陈述更具合理性，本院对建工公司的上诉主张不予采信。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10707元，由上诉人上海市建工机械工程有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 宁建龙代理审判员 汪先才代理审判员 赵 超二〇一一年十月十七日书 记 员 朱 悦 百度搜索“”