（2010）浙湖商终字第379号
裁判日期: 2011-01-17
公开日期: 2015-12-27
案件名称
洪志强与浙江大立建设有限公司、浙江海纳疏浚有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
浙江省湖州市中级人民法院
所属地区
浙江省湖州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
浙江大立建设有限公司,洪志强,浙江海纳疏浚有限公司
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国公司法（2005年）》：第十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙湖商终字第379号上诉人（原审被告）：浙江大立建设有限公司，住所地：杭州市萧山区益农镇新东公路口。法定代表人：傅宝剑，该公司董事长。委托代理人：周春，浙江五联律师事务所律师。委托代理人；李颖硕，浙江五联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪志强，1970年8月7日出生，汉族，德清县洪盛投资有限公司法定代表人，家住德清县武康镇贵和街23号，身份证3305211970********。委托代理人：周金毛，德清县永安法律服务所法律工作者。委托代理人：许春松，德清县永安法律服务所法律工作者。原审被告：浙江海纳疏浚有限公司，住所地：德清县武康镇对河口街34号。法定代表人：丁钰杰，该公司执行董事。上诉人浙江大立建设有限公司（以下简称大立公司）为与被上诉人洪志强、原审被告浙江海纳疏浚有限公司（以下简称疏浚公司）民间借贷纠纷一案，不服德清县人民法院（2008）德商初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月24日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺任审判长、审判员姜铮和代理审判员陈静参加评议的合议庭审理本案，书记员 史倩担任记录。本院于2010年12月13日对本案公开开庭进行了审理，上诉人大立公司的委托代理人周春、李颖硕，被上诉人洪志强及其委托代理人周金毛到庭参加诉讼。原审被告浙江海纳疏浚有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。原审法院审理查明：2007年1月18日，大立公司在德清县工商行政管理局登记设立湖州分公司，蒋晓斌为大立公司湖州分公司（以下简称湖州分公司）经理即负责人。2008年，蒋晓斌个人曾向洪志强借款85万元。2008年7月，蒋晓斌以承建安吉阳光绿化工程缺资金为由，向洪志强提出借款200万元。洪志强委托案外人沈永泉去安吉考察和查看了绿化工程的相关合同等，洪志强要求蒋晓斌以湖州分公司名义借款。为今后打官司方便，2008年8月5日，洪志强提供了格式一样的《借款协议书》2份，1份是洪志强与蒋晓斌（湖州分公司名义）、疏浚公司三方签订，另1份让案外人沈永泉与蒋晓斌（湖州分公司名义）、疏浚公司三方签订，协议写明：“乙方（湖州分公司）因业务需要，资金周转困难，故向甲方（1份为洪志强，1份为沈永泉）借款投入安吉县绿化工程。1、乙方向甲方借款100万元，月息3分计算。2、借款期限6个月，从2008年8月5日至2009年2月4日止。3、……。4、违约责任。若乙方不按时归还借款的，承担借款总额10%的违约金，且承担法院诉讼费、代理费等一切费用。5、丙方（疏浚公司）对乙方向甲方的借款及其违约责任承担连带责任担保。……甲方：洪志强（沈永泉）签名。乙方：蒋晓斌签名及盖湖州分公司公章。丙方：丁钰杰签名及盖疏浚公司公章。”同时附借条各1份，借条写明：“今向洪志强（沈永泉）借款100万元，借款期限从2008年8月5日至2009年2月4日止。具体内容见借款协议书。借款人：蒋晓斌签名及盖湖州分公司公章。”签字后，洪志强并未按2份《借款协议书》履行全部出借义务，借款未汇入湖州分公司账户，洪志强实际仅向蒋晓斌个人交付借款110.2万元，即200万元减去以前蒋晓斌个人借的未归还的借款本金85万元及利息4.8万元（注：200万-85万-4.8万=110.2万元）。2008年10月23日，洪志强向法院起诉本案。2008年10月27日，蒋晓斌因涉嫌非法吸收公众存款罪被德清县公安局刑事拘留。2009年10月27日，蒋晓斌被提起公诉。2009年11月12日，该院作出（2009）湖德刑初字第366号刑事判决：蒋晓斌犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年，并处罚金15万元。刑事判决书载明：“蒋晓斌自2007年4月至2008年10月间，未经依法批准，在不具备吸收公众存款业务资格的情况下，以经营安吉阳光绿化工程缺乏资金等为借口，以高于银行同期存款利率的利息及承诺随时可提取本金为诱饵，向34人非法吸收资金1660.7万元。其中，2008年8月5日，蒋晓斌非法吸收洪志强资金110.2万元，约定月息3分，至案发时未还本金。”洪志强向原审法院提起诉讼，请求判令：大立公司、疏浚公司立即支付借款100万元、利息7.8万元、违约金10万元、代理费1.5万元共计119.3万元；大立公司、疏浚公司互负连带支付责任。大立公司在原审辩称：1、本案借款是蒋晓斌个人所借，湖州分公司系被冒名，且洪志强对此是明知的，而湖州分公司并无过错。洪志强有一投资公司，从借款洽谈过程、借款用途、蒋晓斌的多重身份、洪志强的投资公司身份、款项的交付方式等等，本案借款应约束的是蒋晓斌个人和洪志强。2、本案所涉借款并非蒋晓斌职务行为。蒋晓斌仅是分公司的负责人，并非是公司的控股股东，作为分公司而言，借款并不属于其日常经营范畴。且洪志强也并未将借款汇入湖州分公司账户，而是直接交付蒋晓斌个人。3、蒋晓斌的行为已涉及犯罪已被判刑，蒋晓斌与洪志强之间的民间借贷合同因违反法律的强制性规定，及系以合法形式掩盖非法目的，是无效合同。4、本案所涉的借款协议及沈永泉代洪志强签订的借款协议共2份，2份合同约定的借款总金额是200万元，但洪志强仅支付给蒋晓斌110.2万元，故无法分辨2份借款合同项下各支付多少款项。综上，请求法院驳回洪志强的诉讼请求。疏浚公司在原审未作答辩。原审法院审理认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，则合同有效。结合本案查明的事实，本案当事人之间的借贷关系事实清楚，系各方真实意思表示，未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，该强制性规定是指效力性强制性规定，本案借款所涉及的蒋晓斌，虽触犯刑律，但并不必然导致本案借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，故本案借款合同合法有效，应受法律保护。蒋晓斌系湖州分公司的负责人，其以湖州分公司的名义进行借款，是大立公司内部对湖州分公司的经营情况、财务监督、公章管理等疏于管理和监督不力，系其内部事宜，对外大立公司依法应承担其相应的民事责任，因大立公司至今未归还借款，从而引起本案讼争。因本案借款主合同有效，故担保从合同也有效，疏浚公司依法应当承担担保责任，故洪志强诉请大立公司归还借款100万元和支付合理部分利息，疏浚公司承担担保责任，理由正当，该院予以支持；但洪志强诉请利息和违约金超过银行同期贷款利率4倍部分，而诉请的代理费无证据证实，理由不当，该院均不予支持。大立公司抗辩本案借款合同因违反法律的强制性规定，系以合法形式掩盖非法目的，是无效合同之理由，于法无据，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、大立公司归还洪志强借款100万元，限判决生效后10日内履行；二、大立公司支付洪志强借款利息59967元（自2008年8月5日至2008年10月23日起诉之日，按银行同期贷款年利率6.84%的4倍计算），限判决生效后10日内履行；三、浙江海纳疏浚有限公司对上述第一、二项内容承担连带清偿责任；四、驳回洪志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15537元，洪志强承担1733元，大立公司承担13804元（疏浚公司承担连带缴纳责任）。大立公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、根据大立公司提供的德清县人民法院（2009）湖德刑初字第366号刑事判决书认定的事实能够证明本案所述款项系蒋晓斌个人向洪志强非法吸收。生效刑事判决所确认的事实可以证明湖州分公司就本案所述借款事宜在蒋晓斌案发前毫不知情，本案所述款项的借贷不是湖州分公司与洪志强之间的真实意思表示，本案所述借款合同不成立，更谈不上生效一说。2、根据一审判决查明的事实，可以证明大立公司湖州分公司就本案所述款项的借贷是不知情的。一审判决认定了如下事实：“蒋晓斌个人与洪志强之间存在借款往来；案外人沈永泉受洪志强委托赴安吉考察和查看了绿化工程的相关合同等”，因此洪志强知晓蒋晓斌具有多重身份，其也是德清县聚益园林绿化建设有限公司项目经理，本案借款用途之工程并非湖州分公司承接，本案所述借款非湖州分公司所用；洪志强是将本案所述的款项打入蒋晓斌的个人账号，并未打入湖州分公司的账号；以湖州分公司名义借款是应洪志强要求。无论从本案所述款项的借贷洽谈过程、借款用途、蒋晓斌具有多重身份的事实还是款项交付方式等均是蒋晓斌个人在与洪志强发生往来，湖州分公司就本案借贷毫不知情。蒋晓斌案发也是因大立公司向公安机关举报。二、一审判决适用法律错误。1、本案蒋晓斌的行为不构成表见代理，大立公司湖州分公司无须就本案蒋晓斌的借款承担还款责任。根据生效刑事判决所确认的事实可以证明湖州分公司就本案所述借款事宜在蒋晓斌案发前毫不知情；蒋晓斌擅自偷盖公章以湖州分公司名义借款的行为属无权代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，并非只要有公章就一定构成表见代理，就本案而言，是否构成表见代理尚要从本案借贷洽谈过程、借款用途、款项支付、当事人的身份等综合判断，另构成表见代理的证明责任应由洪志强承担，其需证明其是无过错的，才能构成表见代理。根据一审判决查明的事实，可以证明洪志强在本案中是有过错的，其应当知道湖州分公司属被冒名，蒋晓斌擅自偷盖公章以湖州分公司名义借款的行为属无权代理。洪志强是将本案所述的款项打入蒋晓斌的个人账号，并未汇入湖州分公司的账户。洪志强系德清县洪盛投资有限公司法定代表人，作为一名经营公司的商人理应知晓在未经公司特别授权的前提下，员工是无权以个人名义收取款项的。另从日常生活经验法则分析，单位借款，单位应出具正规财务收据，款项应打入单位帐号，如以个人出具收条方式收款，需经单位特别授权。鉴于洪志强在本案中是有过错的，其应当知道湖州分公司属被蒋晓斌冒名，其诉请应予驳回。2、退一万步说，假设本案所述借款合同成立，本案借款合同也未生效；大立公司湖州分公司具有诉讼主体资格，洪志强单独对上诉人提起诉讼，不符合法律规定，其诉请应予驳回。由于洪志强是将本案所述的款项打入蒋晓斌的个人账号，湖州分公司并未授权蒋晓斌个人收款，湖州分公司也从未收到本案所述款项，本案所述借款合同未生效，洪志强的诉请应予驳回。3、再退一万步说，假设签订本案所述借款合同是湖州分公司的真实意思表示，本案借款合同成立，本案借款合同也无效。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》之规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（二）企业以借贷名义非法向社会集资。”本案蒋晓斌的行为已构成非法吸收公众存款罪，依上述司法解释，本案借款合同应属无效合同。4、大立公司湖州分公司具有诉讼主体资格，洪志强单独对大立公司提起诉讼，不符合法律规定，其诉请应予驳回。请求二审法院撤销原判，依法改判。洪志强在二审中辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、湖州分公司向洪志强借款是公司行为并非蒋晓斌个人行为。湖州分公司是大立公司向德清县工商管理局申请依法成立的分公司，湖州分公司依法成立的同时任命蒋晓斌为公司经理，2008年8月5日，湖州分公司应经营需要向洪志强借款100万，双方签订了借款协议，同时湖州分公司出借给洪志强书面借款凭据一份，两份都有湖州分公司盖章同意的原件，同时出借款并由疏浚公司提供连带责任担保，约定还款期限，支付利息等责任，借款时洪志强只知道蒋晓斌是湖州分公司的负责人，之后湖州分公司负责人蒋晓斌被德清县法院追究刑事责任，根据借款凭据和借款协议，是湖州分公司出具，根据书证足以证明借款是以湖州分公司的名义向洪志强所借，蒋晓斌只是经办人，是履行职务的行为，因此是湖州分公司的行为，根据最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第3条明确说明，“将取得的财产部分或者全部占有己有构成犯罪，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人造成的后果依法应当承担民事责任”，因此该单位应承担民事责任。二、蒋晓斌是大立公司依法设立的湖州分公司的负责人，该负责人是大立公司任命的，蒋晓斌以经理的身份应经营需要对外签订合同，是职务行为，对外借款无需授权，不属于表见代理。三、湖州分公司与洪志强之间的民间借贷关系的民事法律行为应当有效。湖州分公司在经营期间应业务需要向洪志强借款，行为未违背禁止性的法律规定，借款是双方自愿的，应当认定为有效。四、本案洪志强的主体身份完全适格，根据2008年8月5日湖州分公司出具给洪志强的收条和借款协议，湖州分公司向洪志强借款，湖州分公司是大立公司依法成立的，根据公司法第14条，公司可以设立分公司，设立分公司应当向登记机关申请登记，领取执照，湖州分公司不具有独立资格，应由总公司大立公司承担。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。疏浚公司在二审未作答辩。各方当事人在二审中无新的证据提交。本院确认一审查明的事实。本院认为：本案主要的争议焦点是：一、本案的借款主体是蒋晓斌还是湖州分公司；二、关于借款合同成立与否及借款合同的效力问题；三、湖州分公司是否应作为本案的当事人。第一，本案借款有借条和借款协议书为据，借条上的“借款人”处有蒋晓斌签名及湖州分公司印章，借款协议书上明确乙方（湖州分公司）因业务需要，资金周转困难，向甲方（洪志强）借款，下方有蒋晓斌签名及湖州分公司印章。蒋晓斌作为湖州分公司的负责人，其有权代表公司为经营所需对外借款，故本案借款行为应视为蒋晓斌的职务行为，本案借款主体是湖州分公司。第二，本案借款是蒋晓斌代表湖州分公司所借，蒋晓斌在另案（2008）德商初字第229号的一审庭审中陈述，向洪志强的借款是以湖州分公司的名义所借，故借款是双方真实意思的表示，借款合同依法成立并生效。虽然蒋晓斌构成非法吸收公众存款罪，但根据最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“强制性规定”解释为效力性强制性规定，本案蒋晓斌触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效，因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，故本案的借款合同有效。第三，关于湖州分公司是否应作为本案的当事人。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，湖州分公司虽具有诉讼主体资格，但原审原告选择将大立公司作为被告，该诉讼权利的行使，并未违反法律规定。综上，大立公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15537元，由上诉人浙江大立建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长窦修旺审判员姜铮代理审判员陈静二o一一年一月十七日书记员史倩 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