（2010）浙甬民二终字第802号
裁判日期: 2011-01-17
公开日期: 2015-12-28
案件名称
中××××司因与被上诉人余姚市××××工程、余姚市××××工程有限公司与中××××司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中××××司,余姚市××××工程有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙甬民二终字第802号上诉人（原审被告）：中××××司。××路××号。法定代表人：雷某某。委托代理人：王某某。委托代理人：姜某某。被上诉人（原审原告）：余姚市××××工程有限公司。住所地：浙江省××玉××路××号。法定代表人：黄某某。委托代理人：郑某某。上诉人中××××司因与被上诉人余姚市××××工程有限公司建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2010年9月20日作出的（2010）甬余民初字第1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2006年6月6日，以中××××司沪杭甬高速公路拓宽工程303合同项目经理部为甲方、原审原告为乙方，签订了路面水稳施工协议书一份，约定由原审原告为原审被告承建的沪杭甬高速公路三期拓宽工程303合同段（余姚市境内）进行路面水稳层施工，同时明确约定，原审被告将在全部工程完工后6个月内的结清工程款（不含质保金）；质保金由原审被告按原审原告每次计量工程款总额的5％扣留，在原审被告整个工程交工验收2年后的第一个月内，一次性退还给原审原告。该工程于2007年10月30日竣工，2008年1月18日经双方决算，工程款总额为11266288元。截止2010年2月底原审被告共支付原审原告工程款8424890.30元，尚欠2841397.70元，扣减原审原告按约承担的个人所得税50855.78元，原审被告尚欠原审原告工程款2790541.92元至今未付。同时，原审原、被告双方一致同意从2008年7月19日至2010年7月18日的逾期付款利息为24万元，2010年7月19日至本判决确定的履行日止的利息损失按照银行同期贷款基准利率另行计算。原审原告余姚市××××工程有限公司于2010年6月10日诉至原审法院，请求判令：原审被告即时支付工程款2790541.92元，并支付逾期付款利息301378.53元（自2008年7月19日起至2010年7月18日止）合计3091920.45元，之后至判决确定的履行日止仍按银行同期贷款年利率5.4%计算。原审法院经审理认为：原审原、被告之间的建设工程施某某同关系依法成立，应受法律保护。原审被告中××××司拖欠原审原告余姚市××××工程有限公司工程款，显属违约，应承担相应的民事责任。原审原告要求原审被告支付工程款，并支付利息损失的诉讼请求，对其合理的部分，予以支持。原审被告辩称其未与工程的发包方结算，无力支付工程款的意见，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，作出如下判决：一、原审被告中××××司支付原审原告余姚市××××工程有限公司工程款2790541.92元及利息损失240000元，合计3030541.92元，并以本金2790541.92元支付从2010年7月19日起至本判决确定的履行日止按照银行同期贷款基准利率计算的利息损失，以上款项限于本判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回原审原告余姚市××××工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31535元，保全费5000元，合计36535元，由原审被告中××××司负担。宣判后，原审被告中××××司不服，上诉至本院，称：一、原判认定双方签订的建设工程施某某同有效错误。上诉人将涉案工程分包给被上诉人，具有非法分包性质，且被上诉人没有相应的施工资质，应认定合同无效。二、原判判令上诉人支付被上诉人质保金及逾期付款利息损失没有法律依据。支某某保金的条件还未成就，没有法律依据，应予驳回；合同无效，合同中未约定逾期付款责任，被上诉人要求上诉人支付逾期付款利息损失无依据。三、被上诉人未开具建设安装发票给上诉人，上诉人有权提出不安抗辩或扣留发票税款。请求二审法院依法改判。被上诉人余姚市××××工程有限公司答辩称：一、双方签订的《路面水稳层施工协议书》依法成立、合法有效。其系浙江省建设厅批准的具有公路工程某某总承包三级和公路养护工程某某二类甲级、二类乙级、三类甲级的企业，企业注册资本1050万元。具有单项工程合同额不超过5250万元的施工许可，并已取得安全生产许可证。上诉人分包给其的工程不属于主体工程，故双方签订的协议是有效的。二、原审法院判令上诉人支某某保金、逾期付款违约金有法律依据。协议书明确约定工程款支付的时间即全部工程完工后6个月内结清工程款，但上诉人并未按约履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计某某准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方在一审庭审中也一致同意从2008年7月19日至2010年7月18日的逾期付款利息共计24万元。根据合同约定，返还质保金的期限已到，被上诉人要求返还质保金的条件也是成熟的。三、关于开具发票问题。协议第三条规定，税金（营业税、城建税、教育附加税）均由业主代扣代缴。其他税种（包括个人所得税），在结算时，已在工程款中予以扣除。且上诉人在一审中未提出要求被上诉人开具发票的主张，故二审法院应予以驳回。请求二审法院驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，被上诉人提供资质证书一组（三份），拟证明被上诉人有资质承做高速公路路面。上诉人经质证，认为业主杭甬高速公路股份有限公司所要求资质是要特级资质或一级资质。只有具备这二个资质的企业，才能施工涉案工程。被上诉人提供的资质证书，仅能说明它具有一级公路和高速公路的中修、大修等养护工程，和二级及其以下公路的大修、养护。高速、二级公路的小修保养。根本无法满足涉案的沪杭甬高速公路工程。恰恰证明被上诉人不具有高速公路路面工程的施工资质。本院经审查认为，对上述证据的真实性予以确认。但上述证据只能证明被上诉人可以承担一级公路和高速公路的路某、路面、中小桥、涵洞、中短隧道、绿化及沿线设施（不含监控、通讯、收费管理系统）等的中修、大修养护工程。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的协议，系双方真实意思表示，但被上诉人未取得高速公路路面工程的施工资质，故该协议依法认定无效。上诉人关于协议无效的上诉理由成立，予以采纳。原审法院认定协议有效不当，本院予以纠正。涉案工程完工后，虽未验收，但上诉人于2007年11月底就投入试运行（全线通车）。《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程的竣工日期应认定为2007年11月底。根据双方协议约定，质保金应该在整个工程验收满两年后的第一个月内退还。现工程投入使用已届满两年，上诉人理应退还质保金。《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计某某准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方于2008年1月18日对涉案工程进行决算，至今，上诉人尚欠被上诉人工程款、质保金共计2790541.92元。同时，双方在原审中确认从2008年7月19日至2010年7月18日的逾期付款利息为24万元。因此，原审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款、质保金及相应的利息损失，并无不当。上诉人称其不应支某某保金及逾期付款利息损失，缺乏依据，不予支持。上诉人在一审时并未提起开具发票的问题，故不属本案审理范围。综上，原判认定基本事实清楚，审判程序合法，判决妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4900元，由上诉人中××××司负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞灵波审 判 员 张宏亮审 判 员 黄永森二〇一一年一月十七日代书记员 黄 琼 关注公众号“”