（2010）浙甬民二终字第800号

裁判日期: 2011-01-17

公开日期: 2015-12-28

案件名称

中××××司因与被上诉人浙江××××生态工、浙江××××生态工程有限公与中××××司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

民事二审

当事人

中××××司；中××××司因与被上诉人浙江××××生态工；浙江××××生态工程有限公

案由

法律依据

全文

浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2010）浙甬民二终字第800号上诉人（原审被告）：中××××司。××路××号。法定代表人：雷某某。委托代理人：王甲。委托代理人：姜某某。被上诉人（原审原告）：浙江××××生态工程有限公司。住所地：浙江省××××楼。法定代表人：董某某。委托代理人：王乙。委托代理人：鲁某某。上诉人中××××司因与被上诉人浙江××××生态工程有限公司建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2010年9月20日作出的（2010）甬余民初字第1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：原审被告中××××司因承建沪杭某某速公路拓宽工程303合同段，原审原告以桥梁一队五藏岙高边坡防护工班某某于2006年11月16日与原审被告沪杭某某速公路拓宽工程303合同项目经理部签订《五藏岙挖方段边防护劳某某工协议书》一份，合同约定：1、由原审原告对五藏岙高边坡防护工程甲行承包某某；2、全部完工后甲方将在6个月内结清工程款（不含质保金）；3、质保金在工程乙工验收2年后的第一个月内，一次性退还乙方。该工程于2007年8月竣工，原审原、被告于2008年6月30日决算确认工程款合计7157415元（其中质保金为357870元），扣除原审原告同意承担的电费、油料等费用192368.50元及个人所得税35787元，原审被告应当支付原审原告工程款为合计6929259.50元（其中质保金为357870元），原审被告已支付工程款为424万元，还应支付工程款共计2689259.50（其中质保金为357870元）。根据原审原、被告双方的约定及决算书，原审被告应当于2008年7月1日支付工程款为2331389.50元，于2009年12月28日前支某某保金为357870元。原审原告浙江××××生态工程有限公司于2010年6月24日诉至原审法院，请求判令：原审被告立即支付原审原告工程余款2917415元，赔偿利息损失327685元（暂计算至2010年6月21日，其后仍按银行同期贷款利率计算），合计3245100元。原审法院经审理认为：原审原、被告之间的建设工程施某某同关系依法成立，应受法律保护。原审被告中××××司拖欠原审原告浙江××××生态工程有限公司工程款和质保金，显属违约，应承担相应的民事责任。原审原告要求原审被告支付工程款和质保金，并要求原审被告按照银行同期贷款基准利率赔偿逾期支付的利息损失，对其合理的部分，予以支持。原审被告要求原审原告承担的电费、油料等费用192368.50元及个人所得税35787元的主张，原审原告同意承担，对原审被告的主张予以支持。同时结合原审原、被告之间的约定及决算书，原审被告应该于2008年7月1日支付工程款2331389.50元，于2009年12月28日前支某某保金357870元，原审被告逾期支付，应该按银行同期贷款基准利率赔偿利息损失。原审被告要求合同工期算至2009年11月28日的主张，不符合双方合同的约定，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条的规定，作出如下判决：一、原审被告中××××司支付原审原告浙江××××生态工程有限公司工程款2331389.50元，并赔偿从2008年7月1日起至本判决确定的履行日止、按银行同期贷款基准利率计算的利息损失；原审被告中××××司支付原审原告浙江××××生态工程有限公司质保金357870元，并赔偿从2009年12月29日起至本判决确定的履行日止、按银行同期贷款基准利率计算的利息损失，以上款项限于本判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回原审原告浙江××××生态工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32761元，由原审被告中××××司负担29725元，原审原告负担3036元。宣判后，原审被告中××××司不服，上诉至本院，称：一、原判认定双方签订的劳某某工协议有效错误。上诉人将涉案工程分包给被上诉人，具有非法分包性质，且被上诉人没有相应的施工资质，应认定合同无效。二、原判判令上诉人支付被上诉人质保金及逾期付款利息损失没有法律依据。支某某保金的条件还未成就，没有法律依据，应予驳回；合同无效，合同中未约定逾期付款责任，被上诉人要求上诉人支付逾期付款利息损失无依据。三、被上诉人未开具建设安装发票给上诉人，上诉人有权提出不安抗辩或扣留发票税款。请求二审法院依法改判。被上诉人浙江××××生态工程有限公司答辩称：1.上诉人与被上诉人签署的劳某某工协议合法有效。被上诉人具有绿化、市政工程施工资质企业。被上诉人已向原审法院提交了营业执照、施工资质证明。上诉人将涉案工程丙包给被上诉人不属于非法分包，应当认定协议有效。2.上诉人逾期支付工程款应当依法赔偿被上诉人工程款逾期利息损失。3.被上诉人要求开具建设安装发票及扣留税款139920元，无事实和法律依据，并且程序上也不合法。按照浙江省建筑业税收管理办法规定，本案中的纳税主体只有一个，作为总包方的上诉人有义务开发票给建设方。被上诉人作为分包人，只需按照合同约定，承担个人所得税。上诉人在庭审中也予以自认。4.上诉人认为质保金返还条件不成就。按照双方合同约定，质保金返还期限是工程验收二年后的第一个月内一次性返还。被上诉人施工的边坡护理工程，包括上诉人整个高速公路某某已于2007年11月28日全线通车。根据最高院有关司法解释规定，工程交付使用视同为工程已经竣工验收合格。上诉人的上诉理由，没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。双方在二审期间均未提供新的证据。本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的协议，系双方真实意思表示，但被上诉人未取得高速公路某某的施工资质，故该协议依法认定无效。上诉人关于协议无效的上诉理由成立，予以采纳。原审法院认定协议有效不当，本院予以纠正。涉案工程完工后，虽未验收，但上诉人于2007年11月底就投入试运行（全线通车）。《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程的竣工日期应认定为2007年11月底。根据双方协议约定，质保金应该在整个工程验收满两年后的第一个月内退还。现工程投入使用已届满两年，上诉人理应退还质保金。《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方于2008年6月30日对涉案工程甲行决算，至今，上诉人尚欠被上诉人工程款、质保金共计2689259.50元。因此，原审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款、质保金及相应的利息损失，并无不当。上诉人称其不应支某某保金及逾期付款利息损失，缺乏依据，不予支持。上诉人在一审时并未提起开具发票的问题，故不属本案审理范围。综上，原判认定基本事实清楚，审判程序合法，判决妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3098元，由上诉人中××××司负担。本判决为终审判决。审判长　俞灵波审判员　张宏亮审判员　黄永森二〇一一年一月十七日代书记员　黄　琼来源：百度搜索“”