山东省平度市人民法院民 事 判 决 书(2011)平民一初字第2123号原告代宗玉，男，1966年1月14日生，汉族，住平度市。委托代理人窦永俊，平度新胜利法律服务所法律法律工作者。被告青岛大东电子有限公司。住所地：平度市同和街道办事处驻地。法定代表人朱东根，董事长。委托代理人战勇，山东勇华律师事务所律师。
原告代宗玉与被告青岛大东电子有限公司（2011）平民一初字第2123号、原告青岛大东电子有限公司与被告代宗玉（2011）平民一初字第2129号劳动争议纠纷两案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对两案进行了合并审理。原告代宗玉的委托代理人窦永俊、被告青岛大东电子有限公司的委托代理人战勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告代宗玉诉称，2007年10月9日原告到被告处从事警卫工作，双方签订了劳动合同，期限至2007年10月9日至2011年8月5日,约定工资620.50元。被告安排原告每天工作12小时，星期六及法定节假日都上班，但被告没有为原告发放加班工资及特勤工资。2010年5月1日起最低工资应为760元，但被告为原告发放的基本工资还是620元。2010年10月被告强行将原告辞退，不让原告上班，违反了劳动合同法的规定，应当支付经济赔偿金。请依法确认自2007年10月9日至2010年10月18日原告与被告存在劳动关系。依法判令被告支付差额工资500元、加班工资、特勤工资、法定节假日工资共计44994元，该拖欠工资的25%的赔偿11248元。支付2008年1月1日前的经济补偿金1792元，2008年1月1日至2010年10月18日的经济赔偿金10752元及额外经济补偿金6267元，共计76148元。
被告青岛大东电子有限公司辩称，被告代宗玉向平度市劳动争议仲裁委提出申诉称原告拖欠其加班费等各种费用,2011年4月8日平度市仲裁委作出的[2011]平劳促案字716号裁决书,裁决原告支付加班工资17406.57元错误，请求依法判令被告不向原告支付加班工资17406.57元。
经审理查明，2007年10月9日原告代宗玉到被告青岛大东电子有限公司从事警卫工作，并与被告签订了书面劳动合同，合同期限自2007年10月9日至2011年8月5日，原告从事警卫岗位（工种）工作，合同约定原告的月工资620.50元，合同第十条规定工作制有三种：（一）标准工作制；（二）综合工作制；（三）不定时工作制。2008年4月20日，被告经平度市劳动和社会保障局批准对警卫工作实行不定时工作制和综合计算工时工作制，有效时间自2008年4月14日至2009年4月30日。2009年12月7日，被告经平度市劳动和社会保障局批准对警卫工作实行不定时工作制和综合计算工时工作制，有效时间自2009年4月11日至2010年11月30日。2010年10月11日，被告出具通知书一份，内容为“代宗玉同志，因公司警卫业务需要，你于2010年10月12日开始到新厂（电镀中心）从事警卫工作，一工厂的所有业务均与你无关，你的出勤记录由庞美华记录，请你于2010年10月12日早7:30准时到新工厂工作，逾期视为旷工，旷工一日罚三天工资，旷工三日按自愿退社处理，公司不负担任何责任。特此通知。”2010年10月12日，被告出具通报一份，内容为“公司各部署：公司警卫代宗玉自2010年10月12日7:30开始，调动到二工厂从事警卫工作，出勤记录由二工厂的庞美华记录，一工厂的所有业务均与代宗玉无关，未经公司管理部允许代宗玉禁止私自进入一厂公司，允许代宗玉进入公司者，按公司规章制度严重过失处理，并给予解除劳动合同。特此通报”。2010年10月16日，被告出具通知书一份，内容为：“代宗玉同志：你于2010年10月12日调动到新工厂（电镀中心）从事警卫工作以来至今没有工作，严重影响了公司的正常生产经营，根据公司规定，按旷工自愿退社处理。特此通知”，被告处工作人员于2010年10月18日在公司会客室向原告送达了该通知，但原告拒绝接受，被告对该过程进行了全程录像，在仲裁中原告对该录像的真实性没有异议。2010年10月28日，原告向平度市劳动仲裁委员会申请仲裁。请求依法确认自2007年10月9日至2010年10月18日原告与被告存在劳动关系。依法判令被告支付拖欠工资590元、差额工资500元、加班工资、特勤工资、法定节假日工资共计44994元，该拖欠工资的25%的赔偿金11248元。支付2008年1月1日前的经济补偿金1792元，2008年1月1日至2010年10月18日的经济赔偿金10752元及额外经济补偿金6267元，共计76148元。2011年4月8日,平度市劳动争议仲裁委员会裁决：
一、申请人代宗玉与被申请人青岛大东电子有限公司双方在2007年10月9日至2010年10月18日期间存在劳动关系；
二、被申请人青岛大东电子有限公司支付申请人代宗玉2010年10月1日至2010年10月18日期间的工资590元；
三、被申请人青岛大东电子有限公司支付申请人代宗玉2008年12月27日至2009年12月6日期间的加班工资17406.57元；
三、驳回申请人李桂玉的其他仲裁请求。2011年5月25日，申请人代宗玉与被申请人青岛大东电子有限公司对仲裁裁决不服，均向本院起诉。另查明,2007年度平度市职工最低月工资标准为540元，2008年度、2009年度平度市职工最低月工资标准为620元，2010年度平度市职工最低月工资标准为760元。在劳动争议仲裁中，原告提交自2010年10月1日至2010年10月18日警卫日日出勤记录，记录显示原告每天工作12小时，休息了3天。被告未提交其管理的工资表、考勤表及警卫日日出勤现况。原告提交农业银行工资卡交易明细一份，载明2010年6月13至10月15日每月工资1140元。被告未提交工资表。原告提交劳动合同及劳动合同变更书，变更内容为：将第10条甲方（被告）安排乙方（原告）执行第一种工作制度变更为第三种。庭审中，原告称是被告逼迫其变更劳动合同“将第10条被告安排原告执行第一种工作制度变更为第三种”。被告称其与原告变更劳动合同约定实行不定时工作制，是双方自愿变更的。原告未有证据证明被告逼迫的事实。上述事实有被告提交的不定时工作制和综合计算工时工作制审批表，平度市劳动仲裁委员会（2011）平劳仲案字第716号仲裁卷宗材料及原、被告的陈述在案佐证，足以认定。
本院认为，原告在被告处工作期间，其工作岗位系警卫工作，原、被告双方签订了劳动合同，并且原告在被告处一直工作到2010年10月18日，故本院认定原、被告在2007年10月9日至2010年10月18日期间存在劳动关系。原告提交的警卫日日出勤记录，证明了原告在被告警卫岗位每天工作12小时，每周休息一天。被告予以否认，但未提交其掌管的警卫日日出勤记录，故本院对原告每天工作12小时，每周休息一天的事实予以确认。原、被告在劳动合同中约定工资为每月620.50元，原告提交农业银行工资卡交易明细证明2010年6月13至10月15日每月工资1140元，被告未提交工资表。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供依据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，被告对其掌握、管理的工作表、考勤表及警卫日日出勤现况等证据负有举证义务，因被告在仲裁中未在指定期限内提交其工作表、考勤表及警卫日日出勤现况，视为举证不能，应承担不利法律后果。故本院认定原告在工作期间约定工资是620.50元，2010年5月至9月每月工资1140元。原告在2010年5月1日至2010年10月的工资数额高于平度市最低级工资标准，其要求原告支付低于工资标准数额工资500元，本院不予支持。被告未有证据证明已给原告发放2010年10月份的工资，故原告要求被告支付该期间的工资590元，本院予以支持。原告称是被告逼迫其变更劳动合同，其提交的自己持有的劳动合同变更书也记载“将第10条被告安排原告执行第一种工作制度变更为第三种”，亦证明劳动合同变更事实的存在，但对被告逼迫其变更劳动合同未提交证据佐证。故本院对原告的辩论意见不予采信，对原告在被告处实行不定时工作制予以确认。被告经平度市劳动和社会保障局批准对警卫工作实行不定时工作制和综合计算工时工作制，有效时间自2008年4月14日至2009年4月30日和自2009年4月11日至2010年11月30日。根据《山东省企业工资支付规定》第二十三条规定：实行不定时工作制的企业，不适应本规定加班工资的规定。因此，原告主张被告支付在此期间的加班工资，不符合法律规定，本院不予支持。根据法律规定，劳动者起诉追索超过两年前的加班工资，由劳动者对加班的事实负举证责任；劳动者起诉追索两年之内的加班工资，由用人单位对劳动者加班的事实负举证责任。因此，原告应当对2007年10月9日至2009年10月18日期间加班的事实举证证明，因原告未提交加班的证据，被告亦否认原告加班的事实，故原告主张被告支付在此期间的加班工资，无事实依据，本院不予支持。
原告因不服从工作调动，被告解除与原告的劳动合同，程序合法，符合法律规定，本院予以准许。原告要求被告支付经济补偿金、经济赔偿金及额外经济补偿金的主张，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《山东省企业工资支付规定》第二十三条之规定，
判决如下:
一、原告代宗玉与被告青岛大东电子有限公司双方自2007年10月9日至2010年10月18日期间存在劳动关系。
二、被告青岛大东电子有限公司支付原告代宗玉2010年10月1日至2010年10月18日期间的工资590元。
三、驳回申请人代宗玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，邮寄送达费60元，合计70元由被告青岛大东电子有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 姜明进
审 判 员 刘月纯
代理
审判员 岳芝敏
二〇一一年七月二十日
书 记 员 吴 奉 微信公众号“”