（2010）浙金民终字第1276号
裁判日期: 2010-09-09
公开日期: 2015-12-28
案件名称
夏甲与陈甲所有权纠纷二审民事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
夏甲,陈甲
案由
所有权纠纷
法律依据
全文
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金民终字第1276号上诉人（原审原告）夏甲。委托代理人（特别授权）裘某。委托代理人（特别授权）熊某某。被上诉人（原审被告）陈甲。委托代理人（特别授权）贾某某。委托代理人（特别授权）陈某。上诉人夏甲因所有权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义民初字第962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告夏甲诉称，其与陈甲表兄弟关系。2007年，陈甲约其合伙做纺织品、箱包和鞋子等进出口生意，其表示同意。但是，双方没有达成书面的合伙协议。后陈甲以进货为由，多次要求其向其汇款。原告分别于2008年1月24日向陈甲汇款100万元人民币，1月28日汇款50万元人民币，3月11日汇款100万元人民币，4月15日汇款50万元人民币，4月22日汇款50万元人民币，6月10日汇款21.46万元人民币，合计371.46万元人民币。现陈甲却称从未与其合伙，并否认其向陈甲汇款的事实，想侵吞其的汇款。其认为，陈甲虚构合伙的事实，以购货为名，欺骗其汇款371.46万元人民币，现在又否认合伙一说，具有欺诈的故意。故诉请判令：陈甲返还其汇款3714600元人民币，并自其汇款之日起至判决确定还款之日止按每日万分之二点一支付赔偿金（其中至2010年4月6日止的赔偿金为591613.89元），至起诉时本金和赔偿金共计4306213.89元。原审被告陈甲辩称，诉争双方系亲戚关系。2007年，双方达成口头合伙协议做纺织品、箱包、鞋子等进出口生意。双方各自出资350万元，共计700万元。其中夏甲负责在国外搞销售，其负责在国内搞采购。夏甲把自己出资额以汇款的形式支付给了其。双方合伙的时间近半年，其向夏甲发货的总额为93万多欧元，按照当时的汇率换算成人民币为900余某某民币，除去双方合伙出资的700万元人民币，多出的200万元人民币是其垫出的。至于夏甲要求返还的另外21.46万元，则是夏甲支付了其进货的货款。然而货物发往国外后，夏甲却不与其结账，而是将货款占为己有。现夏甲起诉要求退回出资款的行为，其实是退伙的行为。根据我国法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。退伙必须要进行清算，理清债权债务后才可以进行分配。故夏甲的诉请没有事实和法律依据，请求驳回夏甲的诉讼请求。原判认定，陈甲在德国登记注册有“顺通进出口贸易有限公司”，夏甲非股东成员。2008年初，诉争双方协商合伙做生意，主要的经营范围为纺织品、箱包和鞋子等品种，双方各自出资人民币350万元。其中，夏甲负责在德国销售，陈甲负责在国内市场进货；货物到德国后，通过顺通公司进行销售。之后，夏甲分期分批将350万元打入陈甲帐户内，用于进货之需。陈甲聘请了夏甲之子夏乙担任顺通公司的总经理，负责日常经营。顺通公司在德国业务基本由夏甲一家进行打理。双方合伙约半年之后，发生纠纷。陈甲将夏甲诉至德国杜塞尔多夫州法院，欲以侵吞公司财产的罪名追究夏甲等刑事责任。而夏甲则在国内主张：既然陈甲在国外不承认公司的合伙性质，那么其汇给陈甲的350余万合伙款则应当予以返还；反之，如果陈甲在国内承认合伙的，则应当撤销德国对其的诉讼。陈甲及其弟陈乙、表兄弟叶某曾经前往德国协商未果。另查明，夏甲诉请中除合伙投资款350万元外的21.46万元，为夏甲汇给陈甲进货的货款。原审法院认为，夏甲与陈甲之间的合伙关系显而易见，且夏甲在起诉状中也是自认陈甲约其合伙经商，其表示了同意。夏甲之所以在本案中拒绝承认合伙关系，并提出前述诉讼请求，是因为陈甲在德国否认了合伙关系，并提起了刑事诉讼。但是，陈甲并没有否认双方个人之间存有合伙关系，只是否认了顺通公司与夏甲之间存在合伙关系，而顺通公司也确实没有夏甲的股份；因此，陈甲的否认符合常理。根据我国法律规定，当事人之间没有书面合伙协议的，又未经工商行政管理部门核准登记、但是具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院认可认定为合伙关系。因此，结合证据材料及证人证言，可以依法认定本案双方间存在合伙关系。综上，在双方存在有合伙关系的情况下，夏甲欲拿回投资款，需要进行必要的清算。清算的范围包括：合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，夏甲请求返还投资款的请求，应当在清算程序后才有可能得到法院的支持。故夏甲的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。陈甲的辩解合理合法，予以采信。鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条、第五十四条的规定，判决：驳回原告夏甲的诉讼请求。一审案件受理费20625元，诉讼保全费5000元，合计25625元，由原告夏甲负担。宣判后，原审原告夏甲不服，向本院提起上诉称，陈甲从未向其发过货，双方从未有过货物买卖关系。将214600元汇款定性为货款无依据。陈甲虚构合伙事实，骗取其信任，在收到3714600元汇款后，又以双方无合伙协议、其无股东身份等为由，在德国以侵占公司财产罪追究其父子三人的刑事责任，目的是要侵吞其汇款并向其索赔。其后在本案中，陈甲为达到不返还货款的目的，又承认收款及双方合伙的事实。故陈甲诈骗其财产的行为明显。因为陈甲在德国的诉讼中不承认顺通公司是双方合伙的及其向陈甲汇款的事实。正是基于这点，所以其诉称要求返还汇款。现在陈甲反说双方是合伙经营顺通公司、其的3714600元汇款是投资款。在两个陈述自相矛盾的情况下，且没有证据证明陈甲是在受胁迫情况下作出陈述，故应以陈甲的第一次陈述为准，即陈甲不承认顺通公司由双方合伙经营。据此，本案属于所有权纠纷，陈甲应返还其款项。退一步讲，即使认定双方是合伙关系，也是指双方对顺通公司的合股经营，其股东身份虽然没有在公司章程或工商登记备案，但其具备隐名股东的条件。因为其已把款项汇给陈甲，且起儿子、儿媳均实际经营顺通公司。同时，陈甲提供的“货柜清单资料”无诉争双方的信息，也无货物品名、数量等信息，陈甲也未提供货物装箱单、发票等货物已运往德国的证据。故对其真实性有异议，且该证据与本案无关联性。陈甲提供的账目清单未经双方签字确认，且未经公证、认证。证人吴某是陈甲的表兄弟，长年居住德国，其远道从德国赶来为陈甲作有利于陈甲的证言，有明显的利害关系。证人吴某明显偏向陈甲，其去德国帮陈甲算账，实际上就是陈甲的代理人。故上述二证人证言不能作为认定诉争双方有合伙关系的依据。即使认定为个人合伙，法律也未规定退伙必须经过清算。故请求撤销原判，依法改判。另夏甲于二审庭审时陈述：陈甲在国内进货，再由其销售；卖掉的货款是打回义乌，再买进货物，再送到德国销售，最终的款项在存货里了；双方已经将顺通公司卖不掉的货物各半分掉了，陈甲来提货时是经过其同意的，叶某当时一起去过，有关清单是计算过的；双方之间已经清算，该清算是个人之间的清算，清算时，叶某、夏甲的儿子、媳妇均在场；纠纷发生后，叶某等人作过双方调解工作。被上诉人陈甲辩称，双方存在个人合伙的事实清楚，合伙纠纷应依法处理。证人叶某曾经作过双方调解，其证言是可信的，也与双方陈述相互印证。叶某等二证人是双方的表兄弟，本案也通过多名亲戚调解过，其提出要求结算，但夏甲不配合，致使在德国的诉讼发生。除夏甲出资3500000元及汇款214200元后，其再没有收到销售后的货款，其到德国后发现剩下的都是库存，便提走了43箱鞋子，具体价值没有估算。但双方对合伙期间的盈利、亏损均未清算。夏甲在此情形下提出返还3500000元出资与中国法律相悖。214200元款项在汇款备注中明确了是进货货款。顺通公司的设立依据的是德国法律，德国的案件与本案是不同的法律关系。故请求驳回上诉，维持原判。二审期间，夏甲提供了刑事案件报案材料（报案人为夏甲），证明其曾以陈甲涉嫌诈骗为由向义乌市公安局报案，当时公安部门认为双方可通过诉讼解决，如果涉嫌刑事犯罪，可由法院再移送公安部门。陈甲对该证据的真实性有异议，并认为如夏甲去报过案，公安局又认为本案不属刑事案件，恰可反证其未欺诈过夏甲。经审查，对该证据的证明力，本院不予确认。陈甲提供了：1、义乌市年发鞋行应收明细账，证明双方合伙期间，其按照约定发货至德国并由夏甲销售的事实；2、银行存款回单，证明其支付相关货款的事实。夏甲认为证据1不是新证据，不能证明与其有任何关系；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，认为汇款单上只有收款人帐号，不能证明汇款人是陈甲，且汇款用途未注明。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。经审理查明，对原判认定的案件事实，本院予以确认。本院认为，诉争双方系合伙关系的事实清楚，证据充分，应予认定。结合二审期间双方陈述，及夏甲自认的双方的事务分工、交易流程、存货均分等情形，均印证了双方之间确存在合伙关系并已实际执行过合伙事务。夏甲主张陈甲从未向其发过货物，不予采信。夏甲以有关证人与本案有利害关系为由，认为相关证人证言不能作为定案依据，因未提供证据证明，不予采信。夏甲认为双方就合伙事务已经清算，亦无证据佐证，不予采信。夏甲主张退伙无须经过清算，无法律依据，不予采纳。综上，夏甲的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理和适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41250元，由上诉人夏甲负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯少华审 判 员 杜月婷代理审判员 徐 晋二〇一〇年九月九日代书 记员 温小敏 关注公众号“”