（2010）浙台民终字第473号

裁判日期: 2010-09-09

公开日期: 2015-12-30

案件名称

金某与周某甲离婚纠纷二审民事判决书

法院

浙江省台州市中级人民法院

所属地区

浙江省台州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

金某,周某甲

案由

离婚纠纷

法律依据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第三十五条第一款

全文

浙江省台州市中级人民法院民事判决书（2010）浙台民终字第473号上诉人（原审原告）：金某。委托代理人：於某某。被上诉人（原审被告）：周某甲。委托代理人：黄某某。上诉人金某因离婚纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2010）台临民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人金某某及其委托代理人於某某、被上诉人周某甲及其委托代理人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决经审理，认定事实如下：（一）原告金某与被告周某甲于××××年××月××日自愿办理了结婚登记手续，领取了结婚证。婚后于××××年××月××日生育一女，取名周某乙，现就读于临海的台州初级中学初三年级，读书期间寄宿在校；于2004年7月29日生育一子，取名周某丙，现随被告生活。随着共同生活时间的增长，原、被告之间产生矛盾，致夫妻关系不和。原、被告自2007年6月开始分居生活至今。2007年11月14日，原告金某向该院提起离婚诉讼，并同时向该院提出财产保全申请。该院受理后，于2007年11月16日作出裁定，冻结被告周某甲在中国××银行南京虹桥支行的定期存款120万元。该案经审理，该院认为原、被告的夫妻感情尚未彻底破裂，于2007年12月13日作出（2007）临民一初字第2401号民事判决书，判决驳回原告金某的诉讼请求。该判决生效后，该院于2008年1月2日作出裁定，解除对被告周某甲在中国××银行南京虹桥支行存款120万元的冻结。嗣后，原、被告的夫妻关系一直未改善。2008年2月27日，被告周某甲向该院提��离婚诉讼。在该案审理期间，原、被告经协商，于2008年5月13日就南京市建宁路某某锦园2幢702室住房、××市场××楼四区374、375、376号摊位、南京××市场精品××、××号摊位及其货物达成“夫妻共同财产作价协议”和“夫妻共同财产分割协议”。2008年12月18日，本案被告（即该案原告）周某甲向该院提出撤诉申请。该院于2008年12月19日作出（2008）临民一初字第838号民事裁定书，裁定准予周某甲撤回起诉。2009年1月5日，原告金某以夫妻感情破裂为由再次提起离婚诉讼。（二）2004年6月28日，南京市房产管理局制发的宁房权证下转字第××号房屋所有权证载明：房屋所有权人“周某甲”；房屋坐落“建宁路26号2幢702室”；产别“私有房产”；房屋状况“钢混��构，建筑面积136.78平方米”。该套房屋为原告金某与被告周某甲的夫妻共同财产。（三）被告周某甲长期在江苏省南京市金桥市场经营，系起字号的个体工商户，字号名称为“南京金桥市场东亚工艺品经营部”，经营场所为金桥市场西楼四区374、375、376号摊位及精品二部101、201号摊位，经营项目为饰品、百货销售。被告周某甲所经营的摊位系向南京金桥市场承租。根据最近签订的租赁合同，南京金桥市场东亚工艺品经营部精品二部101、201号摊位的合同租赁期至2010年5月31日，西楼四区374、375、376号摊位的合同租赁期至2010年10月31日，到期后，若需继续经营，可优先续签租赁合同。南京金桥市场东亚工艺品经营部精品二部101、201号摊位一直由被告周某甲在经营，南京金桥市场西楼四区374、375、376号摊位一直转租给他人经营。自原、被告于2008年5月13日签订“夫妻共同财产分割协议”和“夫妻共同财产作价协议”之后，原告金某按照“夫妻共同财产分割协议”第二条“被告金某分得建宁路某某锦园2幢702室住房一套的所有权，金桥市场西楼四区374、375、376号摊位的经营权”的约定，收取了西楼四区374、375、376号摊位每年15万元的转租费，两年共计30万元。原审判决认为，婚姻自由是我国婚姻法的一项基本原则。原告金某以原、被告夫妻感情已经破裂为由再次提起离婚诉讼，在本次诉讼中，被告周某甲认可夫妻关系无法和好而同意离婚。由此，该院确认原、被告夫妻感情确已破裂，对原告金某某要求与被告��某甲离婚的诉讼请求予以准许。对于尚未成年的原、被告婚生女儿周某乙和儿子周某丙的抚养问题，原告金某要求女儿由被告抚养，儿子由原告抚养，而被告周某甲要求女儿由原告抚养，儿子由被告抚养，或子女均由被告抚养。鉴于原、被告婚生儿子周某丙现年尚幼，婚生女儿周某乙本人明确表示如果其父母离婚，要求与其父亲生活，从有利于子女健康成长出发，及尊重已年满14周岁的婚生女儿周某乙的意愿，该院确定原、被告婚生女儿周某乙由被告周某甲抚养至其独立生活止，原、被告婚生儿子周某丙由原告金某抚养至其独立生活止为妥。原、被告两个子女的年龄不同，抚养年限存在差别，但原告明确表示不再主张子女的抚养费差额部分，属其对民事权利的处分，该院予以准许，即两子女的抚养费由原、被告各自承担。对于原、被告夫妻共同财产的价值和分割问题，原告主张按照原、被告于2008年5月13日达成“夫妻共同财产作价协议”和“夫妻共同财产分割协议”进行处理，而被告认为该协议未经法院诉讼文书确认，且后期情况发生了重大变化，故不同意按此协议处理。该院认为：原、被告所达成的“夫妻共同财产作价协议”和“夫妻共同财产分割协议”系原、被告在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的而就财产的价值和分割问题的约定。该协议是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在财产分割等方面作出有条件的让步，其协议内容具有附随性。在该协议签订后，被告撤回了起诉，原、被告亦未即时在婚姻登记机关协议离婚，故原、被告在达成该协议后的合理期间内没有发生解除婚姻关系的法律后果，该协议并没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力。因此，该协议中关于财产作价和分割的约定，不能当然作为该院处理本案的直接依据。且该协议签订后至今已近两年，随着社会经济的发展和市场经济的调节，协议中所涉及的房屋的价值和存货等财产的数量和价值均会带来较大的变动，如果现在还按照该协议来分割财产也有悖于公平原则。因此，该院对原告金某某现要求按照该协议分割财产的主张不予支持，属于原、被告所有的夫妻共同财产应依法进行分割。对于坐落在江苏省南京市××都××室房屋1套，为原、被告夫妻共同财产。在本案审理中，被告主张将该房屋赠与给子女所有，原告未同意。作为原、被告共有的房屋，若要赠与他人所有，须经房屋共有权人之合意。原、被告均主张该房屋的所有权，但双方就该房屋的现有价值未能达成一致，被告不同意通过竞价方式取得，且双方当事人在本案审理过程中均未向该院提出对该房屋的现有价值进行司法评估之申请。故在对该房屋的现有价值尚不能确定之下，该院在本案中对该房屋不作分割，双方当事人可协商处理或另案主张。对于被告在南京××市场经营××楼四区374、375、376号摊位及精品二部101、201号摊位，被告所取得并非所有权，而是租赁经营权。租赁经营权自身并没有直接的价值可体现，只有在转租等情形下才有价值体现。根据本案的现有证据，不足以证明被告所租赁摊位的实际价值状况，且在该院已确认原、被告所达成的“夫妻共同财产作价协议”和“夫妻共同财产分割协议”不具有效力之下，原告对南京金桥市场西楼四区374、375、376号摊位的经营权主张价值140万元归原告所有及精品二部101、201号摊位的经营权主张价值220万元归被告所有的诉讼请求缺乏法律依据和事实依据，该院在本案中不予支持。双方当事人可另行处理。对于被告在南京××市场精品××、××号摊位的经营存货，原、被告双方就其数量和现有价值未能达成一致，且双方均未提供证据证实现有存货的数量和价值状况，故该院对该存货在本案中不作处理。双方当事人可协商处理或固定证据后另案主张。对于2008年1月2日法院解除保全的以被告名义存入中国××银行南京虹桥支行的定期存款120万元，应属于原、被告夫妻共同财产。在本案中，根据被告提供的相关证据表明在法院解除存款的保全后，被告已多次支付多笔的货款，所支付金额较大的事实，且鉴于被告一直在金桥市场经营的实际状况，被告用该笔存款或用其它资金来支付进货货款合乎常理。作为离婚诉讼，所需分割的夫妻共同财产为双方当事人现有的财产，而非曾有的财产。原告在本案中没有举证证明该笔存款目前仍存在的事实，故该院在本案中对原告要求依法分割该存款120万元的诉讼请求不予支持。原告可进一步举证后另行主张。同理，被告亦没有举证证明原告收取的金桥市场西楼四区374、375、376��摊位两年转租费30万元目前仍存在的事实，且原告对其开支情况作了陈述，故该院在本案中对被告要求依法分割原告收取的转租费30万元的主张不予支持。被告可进一步举证后另行主张。被告主张为经营店面现负债约80万元，要求原告共同承担。原告对此不予认可。被告对其主张的债务事实并没有举证证明，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项、第三十六条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、准予原告金某与被告周某甲离婚。二、原、被告婚生女儿周某乙由被告周某甲抚养至独立生活止��原、被告婚生儿子周某丙由原告金某抚养至独立生活止。女儿周某乙和儿子周某丙的抚养费由被告周某甲和原告金某各自承担。案件受理费300元（原告金某预交34800元，被告周某甲预交750元），由原、被告各负担150元。宣判后，金某，向本院提起上诉称：一、原审法院否认上诉人与被上诉人于2008年5月13日达成“夫妻共同财产作价协议”和“夫妻共同财产分割协议”的法律效力，没有事实和法律依据。二、退一步，如果法院认为两协议不适宜再履行，也可以通过双方竞买、拍卖、价值评估等方式解决夫妻共同财产纠纷。原审法院在未向当事人释明的情况下，直接判决不处理财产，没有法律依据，也必将增加诉累。上诉人对原审判决关于某某锦园2幢702室房屋、南京金桥市场的经营摊位及存货、2008年1月2日法院解除保全的以被上诉人名义存入银行的120万元等不予处理或分割均有异议。三、原审法院证据认证不清，判决程序不合法：1、原审法院认定被上诉人用120万元存款支付货款存在证据链断裂。2、原审法院在本案中仅对婚姻和子女抚养作出判决，而对上诉人关于分割夫妻财产的诉讼请求未予判决，存在漏判情形。上诉请求：判令支持上诉人的原审第三、第四、第项诉讼请求或依法分割夫妻共同财产。被上诉人辩称原判正确，要求予以维持。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审中当事人双方的争议焦点在以下三个方面：一、上诉人与被上诉人于2008年5月13日达成的“夫妻共同财产作价协议”和“夫妻共同财产分割协议”是否有效，上诉人认为两个协议有效，本院认为，上述两协议是双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的而就财产的价值和分割问题所达成的约定。该协议是以双方协议离婚为前提，而在该协议签订后，被上诉人撤回了起诉，双方也未在婚姻登记机关协议离婚，在达成该协议后的合理期间内没有发生解除婚姻关系的法律后果，故该协议并没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力。二、原审法院在未向当事人释明的情况下，对夫妻财产不做处理是否违反法律规定，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的��力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。亦即只有在符合上述规定的情形下，人民法院才有向当事人释明的义务。本案中原审判决对双方共同财产未做处理，而是告知当事人可以另行主张处理，显然并不违反《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。三、原审判决是否违反法律程序问题，上诉人认为，原审判决对夫妻共同财产分割的诉讼请求未予判决，存在漏判，本院认为，原审判决仅对上诉人与被上诉人的婚姻及子女抚养问题作出判决，而对夫妻共同财产问题未做判决，告知当事人可以另案解决，并没有从实体上驳回上诉人的诉讼请求，也没有从程序上剥夺上诉人的诉权，因此，原审判决并不存在违反法定程序问题。综上，上诉人上诉理由均不能成立。原审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人金某负担。本判决为终审判决。审判长　　郭晓明审判员　　朱贤和审判员　　王文兴二〇一〇年九月九日书记员　　沈杭萍关注公众号“”