（2010）甬镇民重字第1号
裁判日期: 2010-09-30
公开日期: 2016-10-12
案件名称
宁波镇骆建筑工程有限公司与宁波市镇海新生电机厂建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
宁波市镇海区人民法院
所属地区
宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
宁波镇骆建筑工程有限公司,宁波市镇海新生电机厂,王朋（鹏）海
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十六条，第五十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2010）甬镇民重字第1号原告（反诉被告）：宁波镇骆建筑工程有限公司，住所地宁波市镇海区骆驼工业区。法定代表人：童兴良，该公司董事长。委托代理人：黎春华，该公司职工。被告（反诉原告）：宁波市镇海新生电机厂，住所地宁波市镇海区骆驼街道胜光村。（注册号：3302112700833）代表人：陈贤龙，该厂厂长。委托代理人：陶胜文，浙江百铭律师事务所律师。第三人：王朋（鹏）海。原告（反诉被告）宁波镇骆建筑工程有限公司（以下简称镇骆公司）与被告（反诉原告）宁波市镇海新生电机厂（以下简称新生电机厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年10月14日作出（2008）甬镇民一初字第1035号民事判决，原告镇骆公司不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2009年12月24日作出（2009）浙甬民二终字第665号民事裁定书，裁定撤销本院（2008）甬镇民一初字第1035号民事判决，将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，并追加王朋海为本案第三人，于2010年2月23日、8月16日公开开庭进行了审理。原告镇骆公司的委托代理人黎春华，被告新生电机厂的代表人陈贤龙及委托代理人陶胜文到庭参加诉讼，第三人王朋海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告镇骆公司起诉称:2004年被告因经营需要在骆驼工业区建造新厂房，该工程由原告承建，双方于2004年12月30日签订建设工程施工合同一份。之后原告按期完成施工任务，双方于2006年10月10日对工程进行结算，工程款共计人民币1262985元，截止2007年8月17日被告共支付工程款850000元，尚欠412985元至今未付。原告为此向法院起诉，要求被告支付拖欠的工程款412985元。被告新生电机厂答辩称：涉诉工程的实际承包人是第三人王朋海，是其挂靠原告名下承建涉诉工程，该合同应为无效合同。工程承包方式为包工包料。后经结算，工程总造价1262985元，被告实际已支付工程款及垫付材料人工费等共计人民币1212957.94元，尚欠原告工程款50027.06元。原告和第三人是挂靠关系，均可向被告主张工程款。同时原告和第三人未能按合同约定的工期完工，延期一年多时间，按照合同约定，每逾期一天付500元。为此，被告提出反诉，要求反诉被告镇骆公司和第三人连带支付逾期完工违约金218500元（437天×500元/天），后减少诉讼请求，要求支付违约金193000元（386天×500元/天）。审理中，经本院释明，反诉原告变更诉讼请求，要求反诉被告和第三人连带赔偿工程逾期完工的损失278300元。反诉被告镇骆公司答辩称：关于工程逾期问题，反诉原告在2006年10月10日工程结算时就应当提出来，反诉原告现提出该项请求已超过二年的诉讼时效，故不应得到支持；第三人只是反诉被告的现场施工管理人员，不是挂靠反诉被告承建工程，反诉原、被告签订的建设工程施工合同合法有效；涉诉工程的开工时间为2005年1月30日；对于工程逾期，反诉原、被告都有责任；反诉原、被告2006年10月10日结算时，已扣除工程逾期的费用，所以才将工程款从合同约定的1284156元调整为115万元对此，反诉原告称2007年11月2日曾向反诉被告发函提出过延期违约的问题，故反诉原告的请求并未超过两年诉讼时效。第三人王朋海未到庭，也未提交书面答辩状，但向本院表示以他在原审作为证人出庭所作的证人证言及2009年9月4日本院对他所作的询问笔录作为他的答辩意见。第三人王朋海的答辩意见如下:他并非原告公司的职工，他与原告是挂靠关系，新生电机厂的厂房工程是他挂靠原告名下承包的，制作工程预算、签订合同、组织施工、材料采购等均是由其负责完成，但他与原告公司没有签订过书面挂靠协议。在实际操作中，被告每一笔工程款都是付到原告银行账户，原告扣除10%管理费后，他可以使用剩余90%的款项，他要拿工资单、材料款发票到原告公司，原告审核后付款给他。在工程施工后期，原告公司直接出面了，他只作为原、被告的联系人。既然原告已经直接出面，故被告剩余的工程款应该直接付给原告。工程施工进场大概是2005年1月10日左右，由于被告水电供应不上，要由施工方自己联系落实，因此实际开工时间在2005年1月30日左右，反正在2005年春节之前。按照惯例，施工中的水电供应应该由建设方提供，至于水电费的负担当时没有约定。工程逾期是事实，但工程逾期双方都有责任，工程逾期违约金反诉被告不应支付。他在合同签订时承诺图纸范围内土建的造价为1070000元属实，但在结算时原告提出异议，加上水泥调整应增加的价差，最终双方商定厂房主体部分的结算价为1150000元。双方结算时被告未提供其垫付的人工材料款凭据，被告主张的一些人工材料款应该从工程款中扣除（具体在被告提供的每项证据中列明第三人的意见）。原告在举证期限内向本院提交了如下证据：1.建设工程施工合同及2005年1月10日房屋建筑工程质量保修书各一份，欲证明被告将涉诉工程发包给原告，及双方约定的权利义务内容。被告对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明涉诉工程是原告实际施工的。本院对该组证据的真实性予以认定。2.开工报告、主体分部验收记录、单位工程竣工报告、单位工程质量竣工验收记录、测试记录、资料核查记录、主体分部工程验收记录、功能抽查记录、质量核查记录共九份，欲证明涉诉工程是原告承建的，工程于2005年1月30日开工，2006年8月20日竣工验收合格。被告对该组证据的真实性无异议，但对该组证据载明的开工时间有异议，证据载明的开工时间2005年1月30日是为了验收需要后来补的；根据合同约定第一笔工程款于桩基打好之后支付，被告是2005年2月3日支付的首笔款项，若2005年1月30日才开工，打桩也就只用了4天，这是不可能完成的，因为打桩至少需要20天，故开工时间应该在2005年1月10日左右。本院对该组证据的真实性予以认定。3.2005年7月12日被告出具的工程施工联系单一份，欲证明工程逾期的责任在被告方。原告称，涉诉工程2005年1月30日开工，一个月后一层完工。然后等待被告拿出工程设计院出具的工程联系单，但被告迟迟拿不出来，最后被告在2005年7月12日出具由被告制作的工程联系单，将二层层高增加至3.6米。被告对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明被告欲证明的事实。被告称一层在2005年8月2日完工，被告在2005年8月3日按照合同约定支付工程款15万元，被告在2005年7月12日出具工程联系单时一层还未完工，二层从3.3米增加至3.6米，对工期的影响微乎其微，而且，根据合同约定，工程量增加导致工期延期的，原告方需在工期延误的14天内以书面形式向被告工程师提出报告，被告工程师收到报告后14天内予以确认。对此，原告确认没有向被告方提出工程延期的书面报告，但工程量增加是事实。本院对该证据的真实性予以认定。4.新生电机厂2号车间图纸会审纪要、保证协议书各一份，竣工验收签到单、工资单各二份，欲证明涉诉工程（不包括水电安装工程）是原告承建的，第三人是原告公司的现场施工管理人员。被告对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明第三人是原告公司的现场施工员，第三人实际上是挂靠原告公司承建涉诉工程的实际施工人。本院认为，原告在原审庭审中确认第三人不是其公司职工，第三人也承认他不是原告公司职工，原告提供的该组证据不足以推翻原告在原审庭审中承认的事实，故对该组证据不予认定。5．2006年10月10日工程结算书一份，欲证明工程的总造价为1262985元。被告对该证据无异议，认可1262985元为工程结算总价，未扣除被告已支付的工程款及被告垫付的应由原告支付的人工、材料款等费用。而原告则称在结算时已经把2006年10月10日之前被告垫付的人工、材料款等费用扣除，因为主体工程的造价合同约定的是1284156元，正是因为扣除了被告垫付的款项后最终的结算价才调整为1150000元。对此被告则予以否认，称结算时其是主张按第三人承诺的1070000元为基础结算的，因为施工过程中混凝土调整为商品混凝土，所以价格有所增加，且第三人提出工程亏损要求再增加部分工程款，故最终双方商定图纸范围内土建部分工程的造价为1150000元，而非扣除了被告垫付的款项才确定结算价为1150000元的。被告和第三人均确认水电安装工程不在施工和结算范围内。本院对该证据的真实性予以认定。6．2007年10月25日原告写给被告的函一份，欲证明原告向被告催讨欠款。被告确认收到函件并称已回函要求原告支付逾期交付工程的违约金。本院对该证据的真实性予以认定。被告在举证期限内向本院提供的证据有：1.建设工程施工合同一份，该合同上有第三人2004年12月30日的书面承诺，第三人承诺图纸范围内土建工程决算价为1070000元，为一次性定价，合同约定的造价只是办手续所需，双方结算以1070000元为准，欲证明合同约定的工程价款及工程的实际承包人是第三人。原告对建设工程施工合同的真实性无异议，但称该承诺是第三人的个人行为，原告对其不予确认。本院对该证据的真实性予以认定。2.建筑工程造价书一份，欲证明工程预算所包含的施工范围及工程实际由第三人承包的事实。原告对证据的真实性有异议，并认为该证据与本案无关，还对在原审庭审中确认该预算报告由第三人制作，工程实际由第三人组织施工的事实予以推翻。被告对原告在原审庭审中确认的事实进行推翻的行为不予同意。本院认为，当事人对其在诉讼过程中承认的事实和认可的证据反悔的，应经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的。现被告对原告的反悔行为不予同意，原告也未提供充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的情形，故本院认定该预算报告由第三人制作，工程实际由第三人组织施工的事实3.2004年12月18日王朋海写给新生电机厂的函一份，欲证明第三人是涉诉工程的实际施工人，挂靠原告公司承包了被告的厂房工程。原告认为此系第三人的个人行为，未经原告授权，不予确认。第三人对此予以确认。本院认为，此系第三人对事实的陈述，而非以原告名义实施的行为，无需原告授权和确认，故本院对该证据予以认定。4.2006年4月21日协议书及2006年3月2日计价清单各一份，欲证明附属工程由第三人施工，第三人是实际承包人。第三人确认附属工程其施工了一部分，浇水泥地坪未施工，结算时未施工的工程也未结算在内。原告在原审中未对该组证据提出异议，并称具体是由第三人负责施工的；原告在重审中认为该证据与本案无关，附属工程原告做了一半，另一半工程是被告找他人完成的。5.2006年6月26日被告筹建处写给原告的申请一份，欲证明因第三人及原告迟迟未完成施工，被告要求剩余工程自行解决，原告方工程师王元签字要求第三人签名确认，可见第三人是实际施工人，对工程有决定权，原告对此也是认可的。原告、第三人对该证据的真实性均无异议。本院予以认定。6.农村信用合作社转帐支票存根九张及2006年1月23日叶红的收条一张，欲证明被告已支付原告工程款850000元。原告、第三人对此均无异议。本院予以认定。7.王朋海2005年3月8日、7月13日的收条两张，欲证明被告支付200000元工程款给第三人。第三人对此予以确认。原告称钱是付给王朋海个人的，不能视为是付给了原告。8.2005年12月14日中国建筑第七工程局安装工程公司附属工程款收据及转帐支票存根各一张，欲证明被告支付附属工程款50000元给第三人，其中30000元转帐支票开给中国建筑第七工程局安装工程公司，20000元现金直接支付给了第三人。第三人称，本来附属工程不打算再挂靠原告公司，打算以中国建筑第七工程局安装工程公司的名义施工，故30000元支票开到中国建筑第七工程局安装工程公司，但最终结算时附属工程还是以原告的名义与被告结算的，工程总价中包含了附属工程的工程款，这50000元是被告支付附属工程的款项，应从工程款中抵扣。原告认为此系第三人的个人行为，不予认可。9.2006年9月21日杨俊峰收条一份，欲证明被告支付的该款项应从工程款中扣除。第三人称这是修复工程质量瑕疵所支出的费用，对此予以确认。原告称该款项已在结算时扣除。10.2006年3月15日湖州吴兴水泥有限公司普通水泥发票、王朋海资金报销单及严海尧的收条各一份，欲证明被告代付水泥款11700元。第三人对此予以确认。原告认为该水泥不是用在原告承建的工程中，与本案无关。11.2006年8月1日郑安江收条一张，欲证明被告支付木门费用1200元,该款应从工程款中扣除。第三人对此予以确认。原告称该款项已在结算时扣除。12.2006年4月21日杨恒远协议书、王朋海同意函及2006年5月8日发票各一份，欲证明被告支付大门及楼梯扶手款7000元，该款应从工程款中抵扣。第三人对此予以确认。原告称该款项已在结算时扣除。13.2006年10月宁波市鄞州飞鸿塑钢门窗有限公司收条一张、2006年5月11日宁波市鄞州钟公庙兴芸玻璃店收据一张、2006年5月14日、5月15日、5月19日、11月8日发票4张、2006年4月21日及4月27日王朋海支付款项的函各一份，欲证明被告支付塑钢窗测试费及材料款项共计52951元。第三人确认上述款项应从工程款中抵扣。原告认为此系王朋海的个人行为，不予确认。14.监理费发票及支票存根复印件各一份，欲证明被告垫付监理费4500元，应从工程款中扣除。第三人称，监理是业主委托其聘请的，故监理费应由被告负担。原告认为监理是为业主服务的，故监理费应由被告负担。对此，被告同意该款由被告负担。15.2006年5月20日叶国民收条一张，欲证明被告支付PVC管等款项4041元，应在工程款中抵扣。第三人称，此为水电安装工程的款项，而水电安装工程是被告另外找人施工的，原告与被告结算的工程价款中不包括水电安装工程款，故该款不应从工程款中抵扣。原告认为，原、被告的保证协议书约定水电安装工程与原告无关，故对被告结算前支付的该款项不予认可。16.2006年6月21日陈贤定、尹维前收条复印件各一份，欲证明应由第三人施工的车间外围护坡3139元及化粪池内粉刷3500元,因第三人没有做，故被告找陈贤定、尹维前完成，这部分工程款应从工程总价款中扣除。第三人王朋海称该部分工程为附属工程的一部分，因为附属工程他没有做完就退出了，故附属工程的剩余部分被告另行找人施工，结算时也没有把浇水泥地坪等结算在内，对被告主张应做而未做的车间外围护坡及化粪池内粉刷的金额不予确认，也不同意从工程款中抵扣。原告称该部分工程不属于附属工程。17.水费发票九张，欲证明被告垫付水费1766.25元，被告实际共垫付水电费14022.74元。原告、第三人对该组证据的真实性均未提出异议，但认为根据合同的约定施工中的水电费应由被告负担。18.2005年7月1日王朋海收条一张，欲证明王朋海收到被告33台电机，电机款8132元，该款应从工程款中抵扣。第三人称欠被告电机款为其个人行为，不应从工程款中扣除。原告称该款项与本案无关。19.2006年8月10日陈贤定、尹维前出具的证明及收条各一份，欲证明陈贤定、尹维前经手被告支付打扫卫生的费用700元及一包水泥和卫生用具费94元，该费用应该由原告负担。第三人第一次陈述时予以确认，后又称其在工程竣工验收之前已打扫过卫生，该打扫卫生的行为系被告自己的行为，故该费用不应从工程款中抵扣。原告称该笔费用属于水电安装工程发生的费用，不应由原告负担。20.2007年11月2日信函复印件一份，证明被告曾向原告主张权利。原告确认收到该信函，但认为双方已在2006年10月10日进行结算，之后被告主张的权利已不存在，被告提出工程延误目的为拖延支付工程款。21.被告对涉诉工程逾期387天的损失申请评估鉴定，经本院委托，宁波公评资产评估有限公司出具报告书，评估结果为278300元。被告对此无异议，原告认为该报告书与本案无关。根据已认定的证据结合当事人的陈述，本院查明事实如下：2004年12月30日，原告镇骆公司与被告新生电机厂签订建设工程施工合同一份，约定被告将其在镇海区骆驼机电工业园区内的新建厂房（2号车间）工程发包给原告施工，承包范围为新建厂房（包括桩基）及围墙、附属工程等，约定的合同价款为人民币1284156元，工期为200日历天，开工日期为2004年12月30日，同时又约定“以实际开工报告日期为准”，竣工日期为2005年7月20日。关于工程价款，合同第三部分专用条款第六第23.2.（1）另约定图纸中土建工程一次性包干价为1100000元（含桩基工程），包干价不包括水电，图纸中未确定的工程量、材料、新增附属工程按实结算。另第三人在被告持有的合同原件上还书面承诺图纸范围内土建工程的包干价为1070000元，双方要按此价进行结算。合同还约定，工程款在桩基打完支付20万元，基础做好支付10万元，一层浇好支付15万元，二层浇好支付15万元，三层浇好支付20万元，其余在工程竣工验收合格之日起一年付清。通用条款第13.1、2载明，设计变更和工程量增加的，经工程师确认，工期相应顺延；承包人在情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认。专用条款第二第8.1.（2）载明，发包方负责在开工前一星期将水、电、电讯线路接至施工现场，水、电及电讯线路必须保证施工期间的需要；第9.1.（8）载明竣工前施工场地的清洁卫生由施工单位负责。合同还约定，承包人的责任导致工程延期的，每天罚款500元。庭审中，原、被告确认工程的承包方式为包工包料。合同签订后，涉诉工程由第三人组织实施，于2006年8月20日竣工验收合格。2006年10月10日，原、被告及第三人经结算，工程总造价为人民币1262985元（其中双方协商合同造价1150000元、厂房增加工程27251元、附属工程85734元）。结算书上有第三人的签名，并加盖有原、被告双方的公章。2007年10月25日，原告向被告发函，催讨工程款412985元。同年11月2日，被告回函，称结算的工程总造价1262985元，未扣除被告垫付的部分材料款；被告已支付工程款1108120元，由于原告违约致工期延期400余天，应按合同约定支付违约金。另查明：施工过程中被告向原告支付工程款共计850000元，第三人从被告处领取工程款250000元，第三人确认被告垫付材料及人工款共计74841元（水泥款11700元、木门款1200元、大门及楼梯款7000元、塑钢窗款52941元、门漆及内墙涂料修补款2000元）。另外被告还支付水费1766.25元、PVC管等款4041元、卫生用具及打扫卫生的费用794元、附属工程中浇地坪及窨井粉刷款44800元。对本案双方争议的焦点问题，本院分析认定如下：1.涉诉工程的开工时间问题。合同明确约定开工日期以实际开工报告日期为准，原告提供的开工报告、验收记录、竣工报告均载明涉诉工程的开工时间为2005年1月30日，被告在该组材料上盖章确认。第三人也称施工进场在2005年1月10日左右，按照合同约定应由被告负责水电供应，由于被告水电供应不上，要由施工方自己联系落实，因此实际开工时间在2005年1月30日左右，反正在2005年春节（2005年2月9日）之前，被告确认施工所需的水电是第三人自己联系落实的。根据上述事实，本院认定涉诉工程的开工时间为2005年1月30日。2.关于结算价款1262985元有无扣除被告垫付的人工、材料款问题。原告称厂房主体工程双方结算是按合同约定的价款1284156元，在扣除被告垫付的材料及人工款后最终确定为1150000元的。被告则称1150000元是图纸范围内土建工程被告应支付的工程价款，未扣除被告垫付的材料及人工费，也未扣除被告已付的工程款。本院认为，就工程价款问题双方在合同中就约定有两个价款（另一个价款为1100000元），加上第三人向被告承诺的1070000元，共有三个价款，原告称双方是以1284156为基础结算的，原告对此负有举证责任，但原告却未能向本院提供能够印证该事实的证据，而被告对此予以否认，第三人也未予确认。且在诉讼过程中原告对被告垫付的款项有的不知情，有的则不予认可，而如果已经扣除的话，至少真实性应该是确定的，故原告的说法自相矛盾，难以令人信服。被告及第三人均陈述结算价1150000元是结算时考虑到商品混凝土补差价后，双方经协商最终确定的结算价。涉诉工程的具体结算事宜是由第三人与被告商谈的，第三人确认结算时被告尚未提供垫付材料及人工费的单据，可见双方在结算时根本不可能已扣除上述费用。故本院对原告陈述的1150000元是在扣除被告垫付材料及人工费后的结算价之事实不予采信，并认定1262985元为被告总的应付的工程价款（包括增加工程及附属工程），未扣除被告已付的工程款及垫付的材料及人工费。本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。本案第三人不是原告单位的职工，而新生电机厂2号车间工程从造预算、请监理、组织施工、购买材料、结算等一系列事情均由第三人实施的事实，可以证实涉诉工程的实际施工人是第三人，也即涉诉工程是第三人以原告镇骆公司名义承建的。原告作为施工单位，允许无施工资质的第三人以该公司的名义承揽工程，违反法律、行政法规的强制性规定，故原、被告签订的建设工程施工合同应为无效合同。关于本诉部分，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可参照合同约定主张工程价款。本案原告作为涉诉工程的被挂靠方，可向工程的发包方即被告主张工程款，被告及第三人均确认原告有权向被告主张工程款，故原告可参照合同的约定向被告主张工程款。本案中原、被告及第三人虽在建设工程施工合同中约定了工程价款，但结算时双方又达成了新的结算价，故原告可参照双方达成的结算价请求支付工程价款。因第三人为实际施工人，故被告支付给第三人的25万元工程款也应视为被告已付的工程款。因该工程的承包方式为包工包料，故被告垫付的材料及人工费应从工程款中扣除。对于第三人确认被告垫付的材料及人工费74841元应从工程款中扣除。对于被告支付的PVC管等款4041元，因其属于水电安装工程中发生的费用，而水电安装工程是被告另行找人施工的，王朋海实际施工的工程并不包括水电安装工程，故该款不应认定为被告为原告垫付的工程款。卫生用具及打扫卫生的费用794元，因该费用发生在竣工验收合格之前，第三人称在竣工验收合格之前已进行卫生清理，但却未能提供证据，该费用应为施工方的施工成本，故应由原告负担，被告垫付可从工程款中扣除。附属工程中浇地坪及窨井粉刷款44800元中的6639.20元，被告主张为应由原告施工的工程原告未施工而应扣除的款项，本院认为该款如要扣除应该在双方结算时予以考虑，现被告提出，原告及第三人均不予确认，被告提供的证据又不足以证明其主张的金额，故本院对该款项不予认定。对于施工期间的水电费，应为施工人完成工程所支出的成本，按惯例理应由施工人承担，故被告已支付的水费应从工程款中抵扣。对于电费因被告未能提供相应的证据予以证明，故本院对被告主张的金额难以认定。对于第三人向被告购买33台电机欠8132元货款问题，属被告与第三人之间的买卖关系，该款不能作为被告已支付的工程款。关于反诉部分。对于反诉原告2005年7月20日出具的工程联系单是否延长工期、造成工程逾期完工的问题，首先，根据合同约定，工程量增加造成工期延误，经反诉原告工程师确认，工期相应顺延，反诉被告应在14天内以书面形式向反诉原告工程师提出报告，反诉原告工程师在收到报告后14天内予以确认，但反诉被告确认未向反诉原告提出工程延期的书面报告；其次，合同约定工程款在一层浇好支付15万元，反诉原告是在2005年8月3日支付的该笔15万元，也即涉诉工程的一层在2005年8月2日左右完工，反诉被告称反诉原告该笔15万元是逾期支付，但未提供证据证实，本院不予采信，故反诉原告2005年7月12日出具工程联系单时，涉诉工程的一层尚未完工；再者，根据反诉原、被告2006年10月10日的工程结算书，二层增加30CM的工程款为9003元，加上其他增加工程的工程款合计为27251元，只占工程总造价的2.37%（27251元÷1150000元），可见增加的工程量对工期影响不大；还有合同约定的200天工期包括新建厂房及围墙、附属等，实际施工中部分附属工程不是第三人施工的，可见合同约定的200天工期所包含的工程量在实际施工中也是有所减少的。综上，本院认为，反诉原告2005年7月20日出具的工程联系单及在实际施工中增加的工程量不能认定为延长工期、造成涉诉工程延期完工的理由。涉诉工程2005年1月30日开工，至2006年8月20日竣工验收，延期366天（566天-200天），根据评估报告书的评估标准计算，造成的损失为263198.45元（366天×278300元/387天）。第三人是涉诉工程的实际施工人，应对工程逾期完工造成的损失承担赔偿责任。反诉被告允许没有施工资质的第三人以其公司名义承建工程，应对第三人的行为承担连带责任。从2004年12月18日第三人写给反诉原告的函及第三人在反诉原告合同原件上承诺的工程造价等相关证据上，可以证实反诉原告对于第三人以反诉被告公司名义承建工程的情况也是明知的，故对合同无效反诉原、被告双方都有过错，各自应承担相应的责任。本院酌情认定反诉原告对工程逾期完工造成的损失承担50%责任，第三人与反诉被告对工程逾期完工造成的损失连带承担50%责任，故第三人与反诉被告应连带赔偿反诉原告损失131599.23元（263198.45×50%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告宁波市镇海新生电机厂支付原告宁波镇骆建筑工程有限公司工程款人民币85583.75元（结算价1262985元-已付工程款850000元-第三人王朋海领取的工程款250000元－被告垫付的材料及人工费74841元-被告支付的卫生用具及打扫卫生费用794元－被告支付的水费1766.25元）。于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、第三人王朋海赔偿反诉原告宁波市镇海新生电机厂工程逾期完工的损失人民币131599.23元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。反诉被告宁波镇骆建筑工程有限公司对上述第三人王朋海应履行的义务承担连带责任。三、驳回原告宁波镇骆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告宁波市镇海新生电机厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币7495元，由原告宁波镇骆建筑工程有限公司负担5942元，被告宁波市镇海新生电机厂负担1553元；反诉案件受理费2737元，鉴定费4000元，合计人民币6737元，由反诉原告宁波市镇海新生电机厂负担3551元，反诉被告宁波镇骆建筑工程有限公司、第三人王朋海共同负担3186元。均于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行；逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。审 判 长 孙圣烔代理审判员 卓黎黎人民陪审员 胡 波二〇一〇年九月三十日代书 记员 孙玉蓉 关注公众号“”