（2010）浙甬民一终字第808号
裁判日期: 2010-09-30
公开日期: 2015-12-28
案件名称
史某某、史某某与被上诉人宁波××医学院附属医院与宁波××医学院附属医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
史某某,史某某与被上诉人宁波××医学院附属医院,宁波××医学院附属医院
案由
医疗损害责任纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省宁某市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙甬民一终字第808号上诉人（原审原告）：史某某。委托代理人：顾某某。委托代理人：韩某某。被上诉人（原审被告）：宁波××医学院附属医院。住所地：宁波市××××号。法定代表人：麦某某。委托代理人：杜某某。委托代理人：李某某。上诉人史某某与被上诉人宁波××医学院附属医院（以下简称宁××附属医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服宁某市江北区人民法院于2010年8月4日作出的（2010）甬北民初字第26号民事判决，于2010年8月12日向本院提起上诉。本院于2010年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：史某某于2009年5月25日入住宁××附属医院，入院诊断：直肠癌、结肠息肉。6月3日针对史某某的病情，且有手术指征。在征得史某某及其家属的同意，并告知手术中可能出现的意外和危险性。于6月4日对史某某在全麻下行“直肠肿瘤切除术＋乙状结肠造瘘术”，经治疗病情好转，于2009年6月18日出院，共花去医疗费32193.29元。2009年9月11日史某某再次入住宁××附属医院，6月14日也在征得史某某及其家属同意、告知手术中的意外、风险后，于6月15日行“乙状结肠造瘘口还纳术”，术中见史某某腹腔及盆腔广泛分布栗状结节，遂放弃手术，史某某于2009年10月19日出院，共住院38天。第二次住院时史某某缴纳押金10000元，住院医疗费共计15308.47元，至今双方未清算。2009年12月11日，双方委托宁某市医学会做医疗事故技术鉴定，鉴定结论：本案属四级医疗事故，宁××附属医院承担次要责任。双方各支付了鉴定费1250元。因宁××附属医院对此鉴定不服，原审法院于2010年4月23日委托浙江省医学会再次做医疗事故技术鉴定，最终鉴定结论：本病例构成四级医疗事故，宁××附属医院承担次要责任。为了后续治疗费用以及护理费和营养费数额，史某某向原审法院申请，并于2010年6月9日委托宁某三益司某某定所，对上述事项某某司某某定。此鉴定分析认为，史某某于2009年5月25日至6月18日因其自身疾病住院手术治疗，所需护理费与宁××附属医院无关；2009年9月11日至10月19日史某某住院期间，宁××附属医院为其行“乙状结肠造瘘口还纳术”。由于宁××附属医院对手术选择时机不周全、手术中可能存在意外及风险考虑不周，未能最终完成手术存在一定过错。因此第二次住院期间、出院后仍需护理，术后身体虚弱，需适当营养。鉴定意见：建议史某某第二次住院期间需要护理、出院后也需护理3个月（共计需护理128天）；第二次住院期间及出院后需营养期限为4个月。关于后续治疗费，该鉴定分析认为，如史某某造瘘无法回纳，则需终身使用造瘘袋。对此双方一致确认，史某某病情已无法再行造瘘口还纳术。根据史某某提供的造瘘袋需4.70元／只／每天的票据，经征询相关人员使用该袋的费用，与史某某提供的价格基本一致。宁××附属医院虽有异议但不能提供反证。史某某于2009年12月28日向原审法院提起诉讼，称：史某某到宁××附属医院做直肠癌手术，手术中将史某某一段直肠切除，史某某大便通过引流方式从腰部向外排。3个月后，史某某复诊，并缴纳押金10000元，宁××附属医院为史某某进行手术，称肠子无法原处接回，后双方未达成协议。宁某市医学会经鉴定认为本起病例构成四级医疗事故。现请求判令宁××附属医院赔偿医疗费48000元、营养费10240元、护理费10240元、住院伙食补助费1425元、残疾赔偿金40000元、精神损害抚慰金30000元、后续生活用品造瘘袋费用32000元、出院后护理费54000元、误工费30000元。宁××附属医院在原审中辩称：一、宁××附属医院进行的第二次手术前诊断明确，医疗操作符合规程，术中发现史某某远端直肠粘连，为不给其造成痛苦，宁××附属医院经与史某某家属协商放弃手术。宁××附属医院接受医学会的鉴定结果，请求法院依法处理。二、关于赔偿项目，第一次手术费用应由史某某承担，第二次手术费用宁××附属医院应按比例承担。根据司某某定，营养期限为4个月，史某某主张10240元过高，应按每月300元计算营养费。关于护理费，史某某第二次住院共38天，司某某定认定3个月，合计128天，应按每天45元计算。本案为四级医疗事故，四级医疗事故不构成伤残，残疾赔偿金40000元没有法律依据。关于精神损害抚慰金，根据医疗事故处理条例规定，只有造成死亡或残疾的才有精神损害抚慰金赔偿，史某某不符合规定的条件。关于误工费，史某某增加诉讼请求如果超过期限则不应支持。史某某现已66岁，其不存在误工的事实。宁××附属医院认可史某某无法再行“乙状结肠造瘘口还纳术”。原审法院审理认为：由于宁××附属医院在为史某某第二次手术选择时机考虑欠周全，对再次手术中可能存在意外及风险考虑不周，手术中发现难以安全分离时，未请妇产科有关专家会诊，与最终未能按原计划完成手术有一定因果关系。由此本案经两级医学会医疗事故技术鉴定，结果均认为构成四级医疗事故，且宁××附属医院承担次要责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。宁××附属医院的医疗过失行为发生于2009年9月，本案应适用《医疗事故处理条例》中关于医疗事故赔偿的规定。再结合“医疗事故鉴定和司某某定”所证明的事实，宁××附属医院应相应予以赔偿。一、史某某在宁××附属医院共两次住院治疗，第一次于2009年5月25日至6月18日；第二次于2009年9月11日至10月19日。经庭审查实，第一次住院治疗系史某某本身原发病，且出院时病情好转，其第一次住院治疗所花去的医疗费与本案无关，应由史某某自己承担。第二次住院治疗史某某花去医疗费15308.47元，此次医疗行为宁××附属医院存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。二、史某某要求支付营养费，虽《医疗事故处理条例》未作明确规定，但结合司某某定及本案的事实状况，宁××附属医院也应予相应的赔偿。司某某定建议营养费赔偿期限为4个月，经与鉴定机构核实，其中包含第二次住院期。审理中，史某某认为营养费赔偿标准应以每天80元为限，但宁××附属医院认为以每天10元标准为限，由于双方意见相差悬殊，又没有明确的标准，因此，可按每天80元计营养费总额为9600元（80元／天×30天／月×4个月）。三、护理费属《医疗事故处理条例》赔偿范围，司某某定建议第二次住院需要护理、出院后需护理3个月，合计需护理时间为128天，由于史某某的特殊病情，结合市场护理价格，以每天80元为限，计护理费10240元（80元／天×128天）。四、第二次住院伙食补助费为950元（25元／天×38天），第一次住院属史某某本身原因，不能赔偿。五、关于史某某请求残疾赔偿金和精神损害抚慰金，根据医疗事故技术鉴定，本案构成四级医疗事故，残疾赔偿金不在《医疗事故处理条例》赔偿范围之内，而精神损害抚慰金的赔偿条件，必须造成患者死亡或残疾的情形，史某某不具有赔偿条件，对其请求不予支持。六、关于后续治疗费，双方一致确认，史某某造瘘已无法回纳，只能终身使用造瘘袋。根据史某某提供的造瘘袋价格4.70元／只，每天需消耗1只，每只单价与市场价基本相同，目前史某某已超过60周岁，结合《医疗事故处理条例》，以最高15年计25732.50元（4.70元／天×365天／年×15年）。七、由于史某某已超法定退休年限，诉讼时既未提供误工的事实证据，又未提供因误工减少收入证明，所以，对其此项请求不予支持。另查明，史某某已支付鉴定费2250元（宁××附属医院已支付的鉴定费某某承担）。综上所述，根据查明的事实和法律规定，宁××附属医院应对上述赔偿总额64080.97元某担48%次要责任。原审依照《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条，最高人民法院《关于审理医疗赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、宁××附属医院于本判决生效之日起十日内一次性向史某某支付赔偿款人民币30758.86元；二、驳回史某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4599元减半收取2299.50元，由史某某承担1000元、宁××附属医院承担1299.50元。宣判后，史某某不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判宁××附属医院支付史某某每月300元的生活费，按22元／只计算造瘘袋的价格并支付精神损害抚慰金30000元、营养费10000元，退还史某某的医药费，以及支付史某某在原审判决后发生的各项后续费用，或将本案发回重审。事实与理由：一、原审按4.70元／只计算造瘘袋的价格偏低，史某某在原审中已提交了象山县第一人民医院的造瘘袋发票，证明造瘘袋22元／只，应按22元／只的标准计算15年。二、史某某现生活不能自理，史某某的丈夫也是近70岁的老年人，因要照顾史某某而不能在外打工，家中没有生活来源，宁××附属医院应承担史某某两夫妻的生活费300元／月。三、宁××附属医院因医疗过错造成史某某经济损失和精神损害，应承担精神损害抚慰金30000元及营养费10000元。四、宁××附属医院应退还史某某所有的医药费。双方之间形成医疗服务合同关系，宁××附属医院存在医疗过错造成史某某的身体损害，应全额退还医疗费。宁××附属医院辩称：史某某所主张的每只22元的造瘘袋可以使用一周，原审按15年计算造瘘袋费用已经照顾到史某某，宁××附属医院也愿意接受；史某某主张每月300元的生活费未在原审提出，二审不应审理；史某某未构成残疾，按照规定医院不应支付精神损害抚慰金；双方按照责任比例分担损失，医疗费不应退还；营养费应以鉴定为准；史某某第二次住院只付了10000元，尚欠5000多元应扣除。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，宁××附属医院未提交新的证据。史某某提交象山县第一人民医院于2010年8月11日开具的收费收据，以证明造瘘袋每只22元。宁××附属医院质证认为，史某某在原审中只主张造瘘袋每只4.70元，22元／只的造瘘袋是可以重复使用的，对该证据不予认可。本院对该证据的真实性予以认可，对其关联性将结合其他证据综合予以认定。史某某对原审认定“宁××附属医院在6月14日征得史某某及家属同意，告知手术中的意外、风险，于6月15日行乙状结肠造瘘口还纳术”有异议，主张宁××附属医院未告知手术中的意外、风险。经审查，根据宁××附属医院所提供的史某某的病历，史某某、顾某某于2009年9月14日在手术知情同意书中签字，手术知情同意书中已详细告知手术的意外和风险，宁××附属医院于9月15日行乙状结肠造瘘口还纳术。因此，原审法院对史某某和顾某某在手术知情同意书中签字的时间以及史某某进行第二次手术的时间认定有误，本院予以纠正，但原审法院认定宁××附属医院已告知手术中的意外和风险符合事实，本院予以确认。综上，原审法院对“宁××附属医院在6月14日征得史某某及家属同意，告知手术中的意外、风险，于6月15日行乙状结肠造瘘口还纳术”一节事实认定有误，应予纠正。本院另认定，宁××附属医院在2009年9月14日征得史某某及家属同意，告知手术中的意外、风险，于9月15日行乙状结肠造瘘口还纳术。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为：史某某在原审庭审中明确以医疗损害赔偿纠纷起诉，而非医疗服务合同纠纷，并且根据其诉讼请求，其亦是主张侵权损害赔偿，原审法院确定本案案由为医疗服务合同纠纷存在不当，本院予以纠正。史某某在原审中主张造瘘袋每只4.70元，并提供了象山县第一人民医院的收费收据，原审法院对此已作认定，该认定并无不当。史某某上诉要求造瘘袋按照22元／只计算，属于变更其在原审提出的诉讼请求，该项主张未在原审举证期限内提出，在二审中提出，本院不予支持。关于营养费，因史某某经鉴定第二次住院期间及出院后需营养期限为4个月，其主张按80元／天计算营养费，原审法院因此认定其营养费为9600元，现其在二审中主张营养费应为10000元的依据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，根据《医疗事故处理条例》，因医疗事故造成患者死亡或残疾的应赔偿精神损害抚慰金，而本案属四级医疗事故，未达到伤残等级，原审法院未支持精神损害抚慰金并无不当。史某某上诉要求宁××附属医院退还其医疗费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。史某某要求宁××附属医院承担其生活费300元／月，属于在二审中新增加的诉讼请求，不属二审审理范畴，且宁××附属医院对此不予认可，本院亦不予支持。综上，史某某的上诉请求，理由均不成立，本院均不予支持。原审法院对本案事实认定基本清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4599元，由上诉人史某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 林波审 判 员 张华代理审判员 王慧二〇一〇年九月三十日代书 记员 沈妍 更多数据：搜索“”来源：