（2010）浙杭民终字第2345号

裁判日期: 2010-09-14

公开日期: 2015-12-28

案件名称

浙江××××建筑装饰工程有限与淳安县港岛××酒店管理有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省杭州市中级人民法院

所属地区

浙江省杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

淳安县港岛××酒店管理有限公司,浙江××××建筑装饰工程有限

案由

装饰装修合同纠纷

法律依据

全文

浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2010）浙杭民终字第2345号上诉人（原审被告）淳安县港岛××酒店管理有限公司，住所地淳安县千岛湖镇××村××楼××室。法定代表人鲍某某。委托代理人王某。被上诉人（原审原告）浙江××××建筑装饰工程有限公司，住所地杭州市××路××楼××座。法定代表人徐某某。委托代理人钱某某。上诉人淳安县港岛××酒店管理有限公司（以下简称港岛××）因与被上诉人浙江××××建筑装饰工程有限公司（以下简称国××公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2010）杭淳民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。原审法院查某：2009年6月，国××公司得知港岛××承包的港岛大酒店欲进行内部装修，遂与港岛××多次洽谈。2009年10月25日，港岛××将图纸交给国××公司，国××公司向港岛××支付图纸押金3000元。国××公司制作了施工投标文件，以建设工程造价10066792元的标价向国××公司投了标。2009年10月26日，国××公司、港岛××签订了一份淳安港岛大酒店装修定向发包协议书，约定：经港岛××多方了解和考察，港岛××决定将港岛大酒店的室内装修交由国××公司施工，不得更改；施工范围：按发包方提供的室内装饰施工图纸内容，除水电安装（包括灯具、洁具）、弱电工程、设施设备、外围景观、外立面幕墙及外立面亮灯工程外的施工报价中所含的项目。正式施工合同定于2009年11月6日另行签订，国××公司10月28日进场做标准间样板房，11月10日前全面进行施工。合同总价款在国××公司投标价总价的基础上优惠到9600000元整作为该工程某某签订正式合同的合同总价款。在本协议书签订后立即生效，如一方违约，则应支付另一方合同价款9600000元整的10%违约金。本协议作为合同附件及签订正式合同的基础，一式两份，双方各持一份。2009年10月28日，国××公司支付给港岛××合同履约保证金300000元，国××公司组织人员进场进行样板房施工时，港岛××告知当天有剪彩仪式，待接港岛××通知后进场。因港岛××负责办理的建设施工许可证、消防许可证至今没有办好，所以2009年11月6日港岛××未与国××公司签订正式合同。此后港岛××一直未通知国××公司进场施工，也未与国××公司正式签约，现已由其他单位施工。国××公司一审诉讼请求：1、港岛××立即归还国××公司履约保证金300000元，装修图纸押金3000元，并承担支某某盛某司违约金960000元的违约责任；2、港岛××赔偿国××公司因组建该装饰工程某某部及工程前期准备而引起的各项损失530000元；3、本案诉讼费由港岛××负担。原审法院认为，国××公司、港岛××双方于2009年10月26日签订淳安港岛大酒店装修定向发包协议书，港岛××于10月28日收取了国××公司合同履约保证金300000元，该行为是双方真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。港岛××未按照协议书约定通知国××公司进场做标准间样板房及11月10日前全面进行施工，而是另行决定由其他单位进场做样板房，构成违约，应当依约承担违约责任。但港岛××提出违约金过高，应予调整之主张，可予采纳。港岛××所提2009年10月28日剪彩后，多次通知国××公司进场施工，但国××公司迟迟不到场，且2009年12月19日国××公司要求鲍某某退还300000元保证金，表明国××公司已放弃该工程的辩解，因证据不足，法院不予采信。国××公司要求港岛××赔偿因组建该装饰工程某某部及工程前期准备而引起的各项损失530000元，因该损失与违约金重复，国××公司已要求港岛××支付违约金，故该项诉讼请求法院不予支持。国××公司要求港岛××归还履约保证金300000元，装修图纸押金3000元的诉讼请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十三条第一款，第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、港岛××支某某盛某司履约保证金300000元，装修图纸押金3000元。二、港岛××支某某盛某司违约金689000元。上述两项合计，港岛××共应支某某盛某司人民币992000元，此款于判决生效之日起二十日内付清。三、驳回国××公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20937元，财产保全申请费5000元，合计25937元，由国××公司负担11672元，港岛××负担14265元。宣判后，国××公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：关于某约保证金30万元是否退还的问题。上诉人与被上诉人之间只发生一笔30万元履约保证金的款项往来，2009年12月21日上诉人已退还被上诉人。上诉人与被上诉人签订装修定向发包协议书中并没有约定履约保证金事项。上诉人由于某某周转困难，向被上诉人提出交纳履约保证金30万元，被上诉人无异议，于2009年10月28日支付上诉人法定代表人鲍某某30万元现金，该笔款项并未进入上诉人财务帐目。上诉人写了一份借款协议和借条，仅是因为银行要求必须出具的材料，该笔借款根本没有发生。上诉人于2009年12月21日通过银行汇款给被上诉人法定代表人徐某某个人帐户的是履约保证金，因为2009年10月28日收到的也是徐某某个人支付的30万元，应当退还给徐某某。原审法院认定上诉人存在违约行为是错误的，而且对违约金689000元的数额原审法院也未做说明。上诉人不存在违约行为，按协议约定被上诉人2009年10月28日进场做标准样板房，实际上是被上诉人一直拖延不进场做样板房。双方未签订正式合同的原因在被上诉人而非上诉人。上诉人也同意退还保证金，被上诉人不再承包酒店的装修。依据法律的规定，违约金的数额应当以实际损失为准。在签订协议的前后10天时间内，被上诉人到底存在多少损失，损失多少应当由被上诉人举证。被上诉人提交的证据缺乏关联性和证明力，无法证明被上诉人的损失。请求二审法院查某事实，依法改判驳回被上诉人对履约保证金及违约金的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人国××公司辩称：关于某约保证金30万元是否退还的问题，上诉人认为双方仅发生一笔30万元的款项来往。但实际上发生了二笔30万元。一笔是履约保证金，还有一笔是上诉人单位出具借条的30万元，但实际上是进入上诉人法定代表人个人口袋的，这二笔30万元均是现金。后一笔款项已经通过银行转帐的方式归还给了被上诉人。但履约保证金30万元至今没有归还。被上诉人也已经提供了相应的证据。为什么两笔均是30万元，也许只是一个巧合。后面一笔没有借条原件是因为钱已经归还了，所以借条原件已经归还了上诉人法定代表人。双方只有借条没有借款协议，后一笔借款与本案没有关联性。关于被上诉人是否违约的问题。造成被上诉人不能进场的原因，一方面是上诉人进行剪彩的日子，要被上诉人等上诉人的通知。一方面是上诉人的一些手续未办到位。上诉人实际上是采取这种拖延，骗取了多家单位的履约保证金。被上诉人也是一家受骗单位。违约金的数额认定的问题，被上诉人的法定代表人实际上也是不满意的，但出于诉讼程序的考虑没有提出上诉。因为本案被上诉人起诉时曾提出实际损失的问题，故原审法院依据被上诉人提出的实际损失进行调整，原审法院判决是正确的。请求二审法院予以维持。在本院调查时，上诉人港岛××提交如下证据：1、上诉人的中国银行对帐单一份。（原件）2、上诉人的现金日记帐（复印件）3、上诉人的开户许可证。（复印件）以上三组证据证明12月1日上诉人并未收到被上诉人的借款。上诉人与被上诉人之间并没有发生借款。被上诉人国××公司没有提交新证据。对上诉人港岛××提交的证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。2009年12月1日的借款虽然是单位出具的借条，但实际上是鲍某某个人得到。在本院审理期间，上诉人港岛××申请证人陈某、王某某出庭作证，欲证明2009年12月1日的借条根本没有发生过借款事实，以证明上诉人港岛××已归还被上诉人国××公司30万元履约保证金的事实。被上诉人国××公司同意证人出庭作证，本院予以准许证人陈某、王某某出庭作证。被上诉人国××公司对二证人的证言认为，二证人均是上诉人港岛××的财务，对证言的真实性有异议。2009年12月1日的借条本来就有的。但是因为钱已经还了，所以把借条收回去的了。而2009年10月28日的借条并没有还，所以也没有收回去。实际上二证人也不清楚鲍某某与徐某某之间有多少财务往来。对上诉人港岛××提交的书面证据及二证人的证言经被上诉人国某质证后，本院认证如下：对上诉人港岛××提交的书面证据的真实性本院予以确认，但对证明目的本院不予确认。对二证人的证言，因为证人系上诉人港岛××的员工，与上诉人港岛××有利害关系。且二证人作为财务人员并不清楚鲍某某与徐某某的之间的经济来往，二证人的证言只能证明曾将30万元款支付给徐某某，而不能证明该30万元就是归还履约保证金；而且将30万元给予徐某某而不收回鲍某某出具给徐某某的收条，同时又不要求徐某某出具已领取该30万元的收条有违常理。故本院对二证人证言欲证明30万元履约保证金已归还的证明目的不予采纳。双方当事人对原审法院查某的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。上诉人港岛××主张30万元履约保证金已经归还，现被上诉人国××公司持有上诉人港岛××法定代表人鲍某某书写的收条，而港岛××提交的证据只能佐证曾归还一笔30万元的款项，而不能证明归还的该笔款项就是履约保证金，上诉人港岛××应承担举证不能的相应结果。港岛××上诉主张其已经归还国××公司履约保证金30万元的理由不能成立，本院不予支持。港岛××与国××公司签订定向发包协议书后，港岛××未按照协议书约定通知国××公司进场做标准间样板房及11月10日前全面进行施工，而是另行决定由其他单位进场做样板房，已构成违约，理应承担违约责任。关于港岛××上诉提出的违约金问题。根据双方当事人签订的淳安港岛大酒店装修定向发包协议书第七条规定：“在本协议书签订后立即生效如有一方违约则违约方应支付给另一方合同价款即960万元整的10%的违约金”。原审法院考虑到本案的实际情况，对国××公司主张经济损失530000元的1.3倍计算出违约金689000元，已对合同约定的违约金960000元进行了调整，现港岛××仍认为违约金过高的理由不能成立，本院不予支持。原审法院查某事实清楚、适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20937元，由上诉人淳安县港岛××酒店管理有限公司承担。本判决为终审判决。审　判　长　　周志军审　判　员　　张一文代理审判员　　李国标二〇一〇年九月十四日书　记　员　　张　怡