（2010）浙衢民终字第343号
裁判日期: 2010-08-30
公开日期: 2015-12-28
案件名称
周某某、周某某与上诉人浙江金某木业有限公某与建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省衢州市中级人民法院
所属地区
浙江省衢州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
周某某,周某某与上诉人浙江金某木业有限公某,浙江金某木业
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙衢民终字第343号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：周某某，1959年4月26日出生，汉族，农民，住江山市贺村镇幸福村连塘3号。委托代理人：陈某某。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：浙江金某木业有限公某，住所地：江山市贺村镇十里牌。法定代表人：吴某某。委托代理人：蔡某某。上诉人周某某与上诉人浙江金某木业有限公某（简称金某某司）为建设工程戊合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2008）江民初字第3141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：原告周某某系无建筑施工资质的个体工匠。2007年2月，被告金某某司需要建造厂房，被告金某某司与原告联系协商后，双方于同年3月1日签订建筑安装承包甲一份，该合同约定：“发包方：浙江金某木业有限公某（以下简称甲方）承包方：江山市贺村镇幸福村周某某（以下简称乙方）……一、工程名称：浙江金某木业有限公某地板厂主厂房某某工程。二、建筑地点：江山市十里牌工业小区内。三、承包范围及内容：浙江金某木业有限公某地板厂主厂房某某工程，面积3600平方米（详见施甲）。四、工程甲包形式：包工包料。五、工程价款及支付：1、土建工程款计人民币贰拾捌万零捌佰元整……3、价款支付：基础工程乙后付总土建工程款的50%，围墙及室内地面全部完工后付30%，决算后付15%，余款一年质保期满后付清……六、工程期限：甲方于2007年3月1日具备开工条件，乙方于2007年3月1日进场，至2007年4月30日竣工……七、材料供应办法：乙方包工包料。所有材料由乙方自行采购……八、工程丙与验收：1、工程丙达到合格。2、双方某某按审定的图纸即施甲和现行的国家施乙范某某施工和验收。施工质量问题属于乙方原因所致的由乙方负责处理。凡属甲方原因造成的由甲方委托乙方返修，费用甲方负担并顺延工期。3、隐蔽工程及中间验收由甲方代表及监理现场验收。4、未经验收和私自使用即作验收合格处理。九、甲方责任：1、甲方派李良禄为工地代表……王光牛为工程监理……十、乙方责任：1、工地派姜某为工地代表……负责工地施工进度，抓好安全、质量，办理施工签证，中间验收，处理日常事务……十一、竣工结算：结算方式为按预算定额下浮11.27%（78.00元／米），增加部分即按同比下浮11.27%，结算（土建部分），工程验收合格拾天内乙方向甲方提交结算书，甲方收到结算书拾天内办理结算……十三、违约责任：乙方未能按甲方的工期、质量进行施工，每延期一天罚款人民币100元……十四、纠纷处理：本合同在履行中发生争议，双方协商解决，协决不成可向江山市人民法院起诉……”。被告金某某司于3月11日制作建筑工程（预）算书一份，确认浙江金某木业有限公某厂房某某工程的建筑面积为3600平方米，工程造价为316488元，单方造价为87.91元。此后，原告开始为被告公某厂房进行施工，并派姜某为工地具体施工负责人。在施工过程中，原告发现现场地质持力层土层稀松，需加深基础，便向被告金某某司发出工程变更联系单，建议加深基础部分项目，被告金某某司同意后，原告按变更后的工程丁进行施工，2007年5月12日，原告到被告公某领取铲车机械费10000元，同年5月24日，原告到被告公某领取工程款70000元。在原告施工期间，原告所委托的工地负责人姜某到被告公某领取工程款50800元。此后，原告所承建厂房主体土建工程于2007年6月份完工。被告公某未经竣工验收便将该厂房主体工程投入使用。2008年10月16日，经相关资质人员出具建设工程（结）算书，确认被告金某某司厂房基础超深部分工程造价为78911元。根据原、被告所确认的工程预算书，本案主体工程的水电费用为3382.75元。因原、被告对本案主体工程的工程结算产生争议，故原告向法院提起诉讼。原审法院认为，本案本诉部分的争议有：一、关于原告周某某与被告金某某司所签订工程甲包甲是否有效的问题。虽然原、被告系自愿签订建筑工程甲包甲，而且予以履行。但承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程戊合同属于无效合同，由于原告周某某系个体工匠，不具备进行工程建筑施工的相关资质，故原、被告所签订的建筑工程甲包甲为无效合同。二、关于原告周某某所完成某某（含增加、变更工程丁）的工程价款问题。原、被告均认可本案承包甲为固定价格的工程甲包甲，双方约定在工程预算价格基础上下浮11.27%的金额即为工程价款。本案中工程预算价格为316988元，下浮11.27%即为280800元。原告在施工过程中，根据实际情况在原工程丁的基础上增加部分工程丁，虽然该增加工程未经原、被告核算，但法院已委托衢州康某建筑工程司法鉴定事务所对增加工程丁进行鉴定并得出结论，认定增加工程丁价款为78910元，原、被告对该鉴定结论均无异议，故本院对该工程增加部分价款予以确认。被告主张原告在施工过程中，有部分项目并未完工，被告认为原告未完工项目的价款87870元应予扣除，并提供工程决算书予以证明，原告对被告该主张予以否认。原审法院认为，被告在原告完成某某施工后，未经双方核算及竣工验收，便投入使用至今，被告直到本案诉讼过程中才提出该主张，且被告所提供的决算书系被告自行计算，并没有相应证据予以佐证，对被告提出工程款应扣减87870元的主张，不予确认。本案中原告所完成某某总量的价款为确定承包价280800元加上增加工程丁价78910元，合计359710元。三、关于被告金某某司已支某某告周樟树工程款金额问题。原审法院认为，首先，被告主张原告签字领取的工程款为80000元，原告对领取工程金额并无异议，但主张其中10000元系支付其他工程的款项，却未提供证据予以证明，故原告本人从被告公某领取的工程款为80000元。其次，被告主张原告所委托的工程负责人姜某代原告领取工程款50800元及姜某确认被告已付工资13582.50元，原告否认其委托姜某领取工程款。根据庭审中原、被告的陈述，双方均确认姜某不仅是原告所委托的工程负责人，姜某在为原告所承包工程戊的同时，还单独在被告公某承建了一些附属工程庚，这些附属工程庚的工程款被告公某需支付给姜某。虽然证人姜某出庭证明，被告公某支付给其款项以及被告公某支付工人工资，并不是原告所承建主体工程中的工程款，但根据姜某所写工程款收条内容来看，已明确写明是收取主厂房地面工程的预支款，故确认被告公某支付给姜某的50800元工程预支款应该计入被告已支付给原告的工程款中。至于姜某确认的工人工资13582.50元，由于无法确定是用于主厂房工程还是附属工程的开支，故确认被告公某支付姜某工人工资13582.50元，不应计入被告公某已支某某告的工程款中。再次，被告主张其代原告支付工程中钢筋、水泥、沙石料等原材料的货款共计173450元，原告对此予以否认。原审法院认为，根据庭审中被告陈述，确认在原告承建厂房主体土建工程的同时，姜某以包乙的形式为被告公某承建附属工程，所谓包乙，即发包方提供原材料，由承包方提供劳动力，最终完成某某的承包形式。而在这种承包形式下，被告公某当然需购买原材料，以完成附属工程。所以虽然被告公某的确有购买原材料的行为，但并不能够确认这些原材料是使用在原告所承建的厂房主体工程之上，故确认被告公某所购买原材料的开支，不应计入被告已支某某告的工程款中。最后，被告主张代原告支付水电费3749.27元，原告承认被告代付水电费，但要求按合同预算价格计算，被告也表示同意，根据双方的预算价格，确认被告代原告支付水电费金额为3382.75元。综上，原审法院确认被告金某某司已支某某告周某某工程款金额为134182.75元。本案反诉部分的争议焦点有：一、关于反诉被告周某某所完成某某的地面、基础工程是否存在质量问题、如存在质量问题给反诉原告金某某司造成多少损失的问题。原审法院认为，衢州康某建筑工程司法鉴定事务所具备法定资质，其鉴定业务范围包括：工程造价纠纷鉴定、工程丙事故鉴定、建筑工程丙评定。而本案中对争议工程增加工程丁造价、工程是否存在质量问题及质量问题的维修造价，均属于该鉴定事务的鉴定范围，至于康某建筑工程司法鉴定所委托衢州方圆检测有限公某进行相关专业检验，未违反法律规定。原告在鉴定过程中，未按法院通知时间到场，应自负相应后果。虽然原告对本案中的司法鉴定意见书（二）、（三）项某某提出异议，但未提供相应的反证来证明其异议主张，故对司法鉴定意见书（二）、（三）内容予以采纳，确认本案工程辛面及基础工程混凝土强度达不到设计要求，需进行加固返修，加固返修的费用为161761元。二、关于因地面、基础质量问题造成的损失应由谁承担责任的问题。原审法院认为，反诉被告周某某明知自己不具备承建工程资质，仍承建本案反诉原告金某某司厂房主体工程，而且在施工过程中，未按设计要求进行施工，造成本案工程辛面及基础工程产生质量问题，反诉被告应承担相应责任。而反诉原告在明知反诉被告不具备相关承建工程资质的情况下，仍与其签订厂房承建工程戊合同，且在未经竣工验收的情况下，便将反诉被告所承建厂房投入使用，反诉原告对本案工程产生质量问题，也应承担一定的责任。考虑本案中的具体情况，认为应由反诉被告周某某承担70%的赔偿责任，由反诉原告金某某司自负30%的责任。综上，原审法院认为虽然本案原、被告所签订的建筑承包甲属于无效合同，但原、被告已实际按该合同履行各自的义务，且该原告所建造的厂房已投入使用，故被告金某某司理应支某某告周某某相应的工程款，但被告金某某司已支付款项，应当予以扣除。由于该工程的地面及基础工程存在质量问题，虽然金某某司在未经验收的情况下，便将周某某所承建的厂房投入使用，但周某某作为工程甲建者，应在工程合理的使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故周某某对工程丙问题而产生的损失承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程戊合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十一条、第十三条、第十六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）浙江金某木业有限公某支某某告（反诉被告）周某某工程款225527.25元；二、反诉被告（原告）周某某支付反诉原告（被告）浙江金某木业有限公某工程维某某用161761元中的70%，即113232.7元；三、驳回原告周某某其他诉讼请求；四、驳回反诉原告浙江金某工业有限公某其他反诉请求。以上一、二项付款相抵扣后，被告浙江金某木业有限公某实际尚应支某某告周某某工程款112294.55元，限于判决生效后二十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6104元，工程造价鉴定费6000元，合计12104元，由原告周某某负担2104元，被告浙江金某工业有限公某负担10000元；反诉案件受理费4652元，工程丙检测鉴定费58000元，合计62652元，由被告（反诉原告）浙江金某工业有限公某负担18800元，由原告（反诉被告）周某某负担43852元。判决后，周某某与金某某司均不服，分别向本院提起上诉。周某某上诉称：1、原审判决将金某某司支付给姜某的50800元工程款认定为已付工程款错误，10000元铲车机械费属另行施工的项目，不应计入已付工程款；2、原审漏判工程款利息；3、金某某司未经验收擅自使用涉案工程，且工程未出现质量问题，上诉人不应承担责任；4、原审鉴定机构无相应资质，鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，关于工程丙、返修方案、返修费用的鉴定结论不能采纳请求：改判金某某司在原审判决第一项的基础上增加支付工程款60800元；改判金某某司支付工程款利息30585.16元；撤销原审判决第二项，驳回金某某司的反诉请求。金某某司答辩称：1、姜某是周某某委托的工地施工负责人员，有权领取工程款，姜某到金某某司领取工程款50800元属于周某某领取的工程款，在未决算前，支付的工程款都是预支工程款；2、铲车机械费用属于工程款的一部分；3、周某某未按合同约定履行其义务，没有按照合同约定的工期履行，在施工过程中存在质量问题，无权要求支付工程款的利息；4、鉴定机构由浙江省司法厅核发给其鉴定资质，周某某提出鉴定机构不具有相应资质及鉴定程序违法、依据不足等上诉理由与事实不符。请求驳回周某某的上诉请求。金某某司上诉称：1、周某某在后阶段未施工，原审认定工程造价错误；2、姜某确认的工人工资13582.5应计入已付工程款；3、原审法院未将上诉人购买原材料的费用从工程款中扣除；4、原审法院判决由上诉人对质量问题自负30％的责任某误；5、原审法院未支持上诉人所主张的延误工期违约金。请求：依法撤销原判，驳回周某某一审诉讼请求，支持金某某司一审反诉请求。周某某答辩称：1、工程总造价经过鉴定机构鉴定，双方在原审中对该鉴定结论没有异议；二、本案并不存在甲供材料或者代付款的事实，因合同明确约定本案工程由周某某包工包料，所有材料由周某某自行采购；三、本案合同是一个无效的施丙同，不存在违约金支付。经审理，本院认定的案件事实与原判认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案工程总造价经过鉴定机构鉴定，金某某司主张应扣除未完成某某的价款，但未申请重新鉴定，仅以其单方完成的结算资料扣除工程价款，依据不足。周某某主张铲车机械属另外计算的施工项目，未提供充分证据予以证明。原审法院根据姜某所写工程款收条内容确认支付给姜某某的50800元工程预支款属已付工程款，并因无法确定是否用于主厂房工程而认定姜某确认的工人工资13582.50元不应计入已付工程款，并无不当。金某某司主张代周某某支付材料款，因金某某司除主厂房工程外另有其他工程，没有充分证据证明上述材料用在讼争的厂房工程，原审法院未将其从总工程款中扣除，并无不妥。本案讼争标的不大，原审中已花费较大金额的鉴定费用，原审鉴定机构有相应专业的鉴定人员，鉴定报告中修复费用主要是地基及地梁混凝土强度不满足设计规定最低要求，从诉讼的经济性、实体的妥当性分析，原审鉴定结论，可作为判决的参考。周某某未按设计要求进行施工，金某某司明知周某某不具备相关承建工程资质仍让其施工，且相关质量问题发生在隐蔽工程中，原审法院判决周某某、金某某司各承担70%和30%的责任，较为合理。原审法院根据案件实际情况，又因工程丙存在问题未支持周某某支付利息的请求，并无不当。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程戊合同，应当认定无效。周某某未取得相关资质，其与金某某司签订的建设工程戊合同为无效合同。金某某司主张由周某某依据合同支付违约金，依据不足。二审中，两上诉人虽提供部分证据材料，但不属二审中的新证据，不足以认定其主张的事实。上诉人的上诉理由不充分，其上诉请求，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，周某某上诉部分为2084元，浙江金某木业有限公某上诉部分6338元，分别由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱晓龙审 判 员 郑尹秋代理审判员 王 勇二〇一〇年八月三十日书 记 员 姚月红 百度搜索“”