（2010）浙台民终字第389号
裁判日期: 2010-08-27
公开日期: 2016-07-01
案件名称
台州市领先船舶××有限公司因建设工程施某某、温岭市××爆破工程有限公司与台州市领先船舶××有限公司二审民事判决书
法院
浙江省台州市中级人民法院
所属地区
浙江省台州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
台州市领先船舶××有限公司,温岭市××爆破工程有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙台民终字第389号上诉人（原审被告）台州市领先船舶××有限公司，住所地温岭市××××头村。法定代表人徐甲。委托代理人（特别授权）徐乙。被上诉人（原审原告）温岭市××爆破工程有限公司，住所地温岭市××街道××星××街××楼。法定代表人郑某某。委托代理人（特别授权）蔡某某。上诉人台州市领先船舶××有限公司因建设工程施某某同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2009）台温民初字第1084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年7月13日公开开庭进行审理。上诉人的法定代表人徐甲及委托代理人徐乙，被上诉人的委托代理人蔡某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2006年9月9日，原、被告签订了爆破施某某同。合同第一条、第二条约定：由原告对位于坞根镇瞿屿山进行山某及船坞进行爆破施工。被告负责办理林地使用证、采矿许可证，提供安全条件，协调与周边村民的关系，如周边环境非原告方原因造成的停工由被告方负责原告方甲作业人员的生活费及机械进出场费用。原告方负责编制爆破设计方案、爆破方案、爆炸物品使用许可证报批等爆破施工的前期准备工作。其中第二条第5点约定：原告方要严格按照被告方提供的船坞图纸进行施工。坞门水下爆破部分价格双方乙解决。双方在合同第三条中约定了爆破单价及工程款。该条款中明确了原告负责矿山钻孔、爆破、挖掘机翻渣运输（1500米某某范围内）及场地道路平整、压实作业，综合单价为14.5元／m3（按山某测量为准）。被告方负责缴纳税款。合同的第四条中约定了工程款的支某某式，该条明确了爆破方案审批完成后，被告方一次性支付原告设计、审批费用15000元，原告所有设备进场后，被告预付100000元作为原告的启动资金，被告按月按原告完成的工程量支付70%的工程价款，余下30%的工程价款待工程甲后二个月内付清。预付款100000元最后扣回。合同签订后，双方按约完成了山某爆破的前期准备工作。在原告进行山某爆破施工过程中，双方曾商定被告需支付前期使用机械、爆破方案评估、执勤、挖土机点工、柴油涨价补偿等款项301800元。被告陆续支付上列款项及工程丙款共计2200000元。在完成了大部分爆破施工后，原告认为被告未按工程量的70%付款，被告则认为已基本按工程量的70%付款，双方产生纠纷，原告停止了施工并将施工设备撤离。原告于2009年6月19日向法院起诉。在诉讼过程中，原告申请对已爆破的方量进行评估鉴定，后因评估费较高，双方乙达成补充协议，该协议明确了爆破至标高5.5米位置的工程乙为28.858万立方米，按单价14.5元／m3计算工程款为4184410元。加前期机械施工、爆破方案评估费、执勤费、挖土机点工人工费、柴油涨价补偿费等被告应支付的工程款为4486210元。双方确认，被告已付工程款为2200000元。补充协议还约定，被告在2009年9月7日前分四期续付给原告工程丙款800000元（即在2009年10月22日、11月7日、11月22日、12月7日前各支付200000元）。原告在被告续付工程款200000元后的三日内进场继续进行爆破施工。双方还约定了逾期支付该四期工程款按日万分之五计息及工程丁后的尾款在二个月内付清，逾期六个月内按月0.8%计息，逾期超过六个月的按月1.5%计息。补充协议签订后，被告支付了首期200000元后，原告进场继续施工，被告仅支付了补充协议约定的前三期应付款600000元，尚有应于2009年12月7日前支付的200000元至今未付。原告已将山某爆破至标高5.5米以下。被告未向原告提供船坞图纸，原告也未进行船坞及坞门水下爆破施工。被告委托原告对坞根镇瞿屿山进行山某及船坞爆破的涉矿项目已经政府国土矿产职能管理部门批准。经原审法院勘验，爆破现场道路已基本平整压实。原审法院认为，原、被告于2006年9月9日签订的爆破施某某同及于2009年10月29日签订的补充协议系双方当事人自愿签订，其内容并不违反国家法律法规的强制性规定应当认定合法有效。合同及补充协议订立后，双方均应按照合同及补充协议的约定全面履行合同义务。爆破施某某同第二条第5点约定：严格按照被告方提供的船坞图纸进行施工，被告至今仅提供政府国土资源管理部门批准的涉矿项目审批表，未提供船坞爆破的施工图纸，船坞不能爆破的责任在于被告，况且，双方就继续施工等达成补充协议后，被告不按约履行付款义务，致使原告不能实现合同目的，双方签订的爆破施某某同可以解除。合同解除后，原告不再履行船坞及坞门爆破义务，原告已完成爆破及压实等工作，被告则应支付原告相应的工程价款。原告要求被告自2010年2月27日起计算支付未付工程款的违约金，因其未能提供山某爆破完工的具体时间的证据，被告在2010年3月5日的庭审时认可原告已将山某爆破至标高5.5米，以2010年3月5日为爆破工程丁日，被告应支付赔偿金的起始日为2010年5月6日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条《最高人民法院〈关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律的解释〉》第九条第（一）项、第（三）项的规定，判决：被告台州市领先船舶××有限公司在本判决生效之日起一个月内支付给原告工程款1686210元并支付违约金（其中200000元自2009年12月8日起至判决确定的履行之日止按日万分之五计算；另外1486210元从2010年5月6日计算至2010年11月5日间，期间按月0.8%计算，2010年11月6日后，按月1.5%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25090元，由被告台州市领先船舶××有限公司负担。宣判后，台州市领先船舶××有限公司不服，上诉称，原审判决称“经本院勘验，爆破现场道路已基本平整压实”，从而认定被上诉人已完全履行了义务，作出要求上诉人向被上诉人支付工程款1686210元的判决是错误的。本案双方争议的焦点是被上诉人施工交付的场地及道路是否已经平整压实。原审法院在被上诉人没有举证证明对自己施工的场地及道路已作了平整压实及双方当事人没有申请要求原审法院到现场勘查的情况下，原审法院却主动到现场进行勘验，并作出“经本院勘验，爆破现场道路已基本平整压实”的荒谬结论，显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于人民法院调查收集证据的相关规定，属取证程序违法。原审法院在勘验过程中没有委托相关的资质单位进行勘验，也未制作相应的勘验笔录，仅在现场拍了见张照片，以肉眼查看的方式对场地及道路的有关情况进行查看，没有通过任何专业器具进行细致的查看，这只能对场地是否平整肉眼可以看得出，至于是否压实无法考证。这一举证责任应由被上诉人来承担。综上，原审法院的取证程序违法，在判断事实上仅凭主观臆断，导致认定事实错误，判决错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人温岭市××爆破工程有限公司辩称，一、将山某爆破至标高5.5米是被上诉人的基本合同义务，也是计算工程量的唯一依据，场地及道路平整压实只是一般性的合同附随义务，犹如装修后的清洁打扫，没有具体的技术指标。二、对工程组织竣工验收是业主的法定职责，被上诉人对此不负举证责任。三、法院组织双方当事人对爆破现场进行勘验、拍照，既不违法，也无不当，以肉眼查看足以判断现场道路是否已平整压实。原审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理本院认定的事实除原审判决中2009年9月7日应变更为2009年12月7日及被告对坞根镇瞿屿山进行山某及船坞爆破的涉矿项目已经政府国土矿产职能管理部门批准外，其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的爆破施某某同及补充协议系双方真实意思表示，且内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人应严格按合同及补充协议约定的内容去全面履行。现双方争执的焦点是被上诉人施工交付的场地及道路是否已经平整压实。依据爆破施某某同第三条约定：本协议确定的爆破、翻渣、运输、场地及道路平整、压实综合单价为14.5元／m3（按山某方测量为准）。这说明施工场地及道路的平整、压实也是被上诉人履行合同义务的组成部分。双方当事人在原审时均提供了各自的现场照片，被上诉人认为其提供的照片可以证实其施工的场地及道路已履行了平整、压实的义务；上诉人认为其提供的照片可以证实被上诉人施工的场地及道路未履行平整、压实义务。据此，原审法院依职权召集双方到施工现场进行勘验，并拍摄了施工现场的照片，认定被上诉人爆破现场道路已基本平整压实。原审法院依职权对施工现场进行勘验不存在违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于人民法院调查收集证据的相关规定，不存在取证程序违法。上诉人认为原审法院在勘验过程中仅以肉眼查看的方式对场地及道路的有关情况进行查看，没有通过任何专业器具进行细致的查看，这只能对场地是否平整肉眼可以看得出，至于是否压实无法证实。对此，可以说明上诉人对原审法院认定施工现场已基本平整没有异议，只是对是否压实提出异议。至于场地压实问题，合同中只规定进行压实，未规定需压实到何种标准程度，即使对场地压实进行测试，何为测试标准，况且双方均未申请对场地压实进行鉴定测试，现上诉人又未提供平整的场地未压实的证据。据此，原审法院经实地勘验后，认定被上诉人爆破现场道路已基本平整压实是正确的。现上诉人以被上诉人交付的施工场地未平整压实为由拒付被上诉人工程款是缺乏依据的。原审判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25090元，由上诉人台州市领先船舶××有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈文杰审 判 员 徐慧华审 判 员 牟伟玲二〇一〇年八月二十七日代书记员 赵灵仙 微信公众号“”