（2010）浙知终字第95号
裁判日期: 2010-08-26
公开日期: 2014-06-12
案件名称
平阳县南麂岛开发有限公司与温州南麂岛海之韵渔业有限公司侵犯商标专用权纠纷二审民事判决书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
平阳县南麂岛开发有限公司,温州南麂岛海之韵渔业有限公司
案由
侵害商标权纠纷
法律依据
《中华人民共和国商标法实施条例》：第四十九条；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙知终字第95号上诉人（原审原告）平阳县南麂岛开发有限公司。法定代表人章雷。委托代理人（特别授权代理）张雅。委托代理人（特别授权代理）金国望。上诉人（原审被告）温州南麂岛海之韵渔业有限公司。法定代表人温简挺。委托代理人（特别授权代理）林千多。上诉人平阳县南麂岛开发有限公司（以下简称南麂岛开发公司）、温州南麂岛海之韵渔业有限公司（以下简称南麂岛渔业公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2009）浙温知初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人南麂岛开发公司的委托代理人张雅，上诉人南麂岛渔业公司的委托代理人林千多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：第1264349号“南麂岛及图”商标于1999年4月14日获准注册，核定使用的商品为第29类的甲壳类动物（非活）、头足类动物（非活）、水生贝壳类动物（非活）、非活鱼、非活虾、蛋、牛奶制品等。该注册商标于2003年9月7日经国家工商行政管理总局商标局核准由南麂岛开发公司受让，并续展注册有效期至2019年4月13日。第3450780号“南麂及图”商标于2004年7月21日获准注册，注册有效期至2014年7月20日，核定使用的商品为第29类的肉、鱼（非活）、蛋、牛奶、鱼制食品、贝壳类动物（非活）、笋干等。第3639638号“南麂岛”商标于2005年8月7日获准注册，注册有效期至2015年8月6日，核定使用的商品为第29类的肉、鱼（非活）、水产罐头、蛋、牛奶、鱼制食品、贝壳类动物（非活）、笋干等。2005年2月11日，南麂岛开发公司取得了原产地标记注册证书，该证书显示其原产地标记的注册范围为南麂岛大黄鱼及其制品。2006年11月22日，南麂岛开发公司使用在第29类水产品、蛋、牛奶制品等商品上的第1264349号“南麂岛及图”商标被温州市人民政府认定为温州市知名商标（有效期3年）。2006年12月，南麂岛开发公司生产的南麂岛大黄鱼商品被温州市工商行政管理局认定为温州市知名商品（有效期2年）。2008年12月，南麂岛开发公司生产的南麂岛牌大黄鱼被浙江省质量技术监督局认定为浙江名牌产品。2006年至2009年4月，南麂岛开发公司在北京市、浙江省（特别是杭州市、温州市以及平阳县）以多种形式，支出近200万元的费用对其品牌进行使用与广告宣传。2009年1月7日，平阳县工商行政管理局以涉嫌侵犯注册商标专用权为由，扣押了南麂岛渔业公司的南麂岛塑料包装袋型号“鲜卤、260克”、“鲜卤、160克”、“特制、190克”分别3600只、1400只、8600只以及南麂大黄鱼塑料包装袋（特制）7000只、南麂岛蓝色纸箱900个、南麂岛黄色纸箱100个。2009年1月13日，平阳县工商行政管理局再次扣押了南麂岛渔业公司的南麂岛旧塑料包装袋（鲜卤、260克）550只、南麂大黄鱼旧塑料包装袋（特制）2910只，并扣押了非法经营资本8万元。2009年3月6日，南麂岛渔业公司因对上述行政强制措施不服向温州市工商行政管理局申请复议，温州市工商行政管理局于2009年4月17日作出复议决定，维持了平阳县工商行政管理局的上述行政强制措施。南麂岛开发公司于2009年6月30日向原审法院提起诉讼，请求判令南麂岛渔业公司：一、立即停止对“南麂岛及图”、“南麂及图”、“南麂岛”注册商标的侵权行为；二、向南麂岛开发公司赔礼道歉，登报消除影响；三、赔偿经济损失200万元、为制止侵权支出的律师费2万元、查询费100元并承担本案的诉讼费用。南麂岛开发公司、南麂岛渔业公司双方确认的、争议的五款包装袋为：主色调为蓝色的260克、160克两款生态大黄鱼塑料包装袋以及主色调为黄色的190克塑料包装袋，包装袋的正反两面有字体较大的“南麂岛”及“生态大黄鱼”字样，“南麂岛”字样周边印有字体较小的“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”字样，包装袋正面左上角印有“‘海之韵’文字、‘HAIZHIYUN’拼音及海浪、跃鱼图形组合”商标（以下简称海之韵组合商标），其下部偏右印有南麂岛渔业公司的企业名称，包装袋背面标明的制造商名称为南麂岛渔业公司肖江分公司，其右下角印有南麂岛渔业公司的企业名称及海之韵组合商标；蓝黄相间的250克（特制）和未标克数（鲜卤）的两款南麂大黄鱼塑料包装袋，包装袋正面右侧印有字体较大的“南麂大黄鱼”字样（两款包装袋所使用的字体不一样），其左上角印有海之韵组合商标，其正上部印有字体较小的“联合国教科文组织世界生物圈保护区”、“国家级首批命名的海洋自然保护区”字样，其正下部印有南麂岛渔业公司的企业名称，包装袋反面的左上角印有海之韵组合商标、正下部亦印有南麂岛渔业公司的企业名称。南麂岛渔业公司印制的包装纸箱计有两款：蓝色纸箱的前后主视面中间印有字体相对最大的“生态大黄鱼”字样，右上角印有字体较大的黄色“南麂岛”字样，“南麂岛”正上方印有与其同样宽度的两行“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”字样，左上角印有海之韵组合商标，右下角印有南麂岛渔业公司的企业名称，纸箱两侧面中部印有“南麂岛”、“生态大黄鱼”字样，其上方印有海之韵组合商标，下部印有南麂岛渔业公司的企业名称及公司地址；黄色纸箱的前后主视面中间印有字体较大的“南麂大黄鱼”字样，其黄色“南麂”二字的字体相对小一点、且具有暗红色方形背景，暗红色“大黄鱼”三字体相对大一点，紧靠该“南麂大黄鱼”字样正下方印有南麂岛渔业公司的企业名称，前后主视面的右上角印有上下两行、宽度约为版面宽度一半的“联合国教科文组织世界生物圈保护区”、“国家级首批命名的海洋自然保护区”字样，左上角印有海之韵组合商标，右下角有印章状红底黄字“特产”标志。另查明，南麂岛开发公司支出聘请代理律师费用9000元，以及工商档案查询服务费100元。南麂为浙江省平阳县一个建制镇的名称，南麂镇由52个大小岛屿组成。1990年9月，南麂列岛被国务院批准为我国第一批国家级海洋自然保护区。1998年12月，南麂列岛被列入联合国教科文组织世界生物圈保护区。2001年5月，南麂列岛被世界联合国环保规划署确定为中国南部海域海洋生物多样性保护示范区。2005年8月，南麂列岛被《中国国家地理》杂志等多家新闻媒体评为中国最美的十大海岛之一。2005年12月，南麂镇通过了由省环保局组织的省级生态镇验收工作。2007年，全国发行了南麂列岛自然保护区特种纪念邮票。2008年4月，南麂镇被评为全国环境优美镇。原审法院审理后认为：南麂岛渔业公司生产的大黄鱼的包装上含有“南麂”、“南麂岛”字样，且其生产的大黄鱼产品属于南麂岛开发公司第1264349号、第3639638号、第3450780号注册商标所核定使用的商品种类，其行为是否构成对南麂岛开发公司前述注册商标专用权的侵犯，应综合考虑包装物上“南麂”、“南麂岛”字样、其他具体文字信息、南麂作为地名或海岛名称的知名程度以及南麂岛开发公司使用、宣传其注册商标所形成的注册商标的知名度等情况来综合判定。据此，依照涉案包装物上“南麂”、“南麂岛”等文字的具体表现形式，分四种情形判定如下：一、蓝黄相间的250克（特制）、未标克数（鲜卤）的两款南麂大黄鱼塑料包装袋，以及黄色纸箱。三者主视面均以相对较大的字体印有显著的“南麂大黄鱼”字样，向相关公众清晰地传递了该包装物所包装的产品是大黄鱼，且该大黄鱼的特定品名是“南麂”大黄鱼。该“南麂”字样与南麂岛开发公司的第1264349号“南麂岛及图”、第3450780号“南麂及图”、第3639638号“南麂岛”注册商标相比，均不属于相同的标识。对于确切知道“南麂”是地名或海岛名称的相关公众来说，“南麂大黄鱼”所传递的信息首先一般会是--所标识的大黄鱼产自南麂海域，即“南麂”二字首先传递的是产地信息而非识别商品特定来源的品牌名称（商标）。故，该部分相关公众不会因为“南麂”二字与海产品名称连用而造成与南麂岛开发公司涉案注册商标所使用的商品在来源上产生误认，或者认为两者之间有特定联系。对于不知道“南麂”是地名或海岛名称的相关公众来说，“南麂”可能起到识别商品特定厂商来源的功能。但是，由于“南麂大黄鱼”字样所在的主视面，其上部或右上部同时还清晰地印有两行“联合国教科文组织世界生物圈保护区”、“国家级首批命名的海洋自然保护区”字样，那么在“大黄鱼”和“海洋自然保护区”、“生物圈保护区”之间所具有的相关性的提示下，依相关公众的一般认识能力，也可以得出“与‘大黄鱼’连用的‘南麂’二字所传达的是一种产地信息”之认识结果。且该“南麂大黄鱼”字样所在的主视面还清晰地标注了南麂岛渔业公司的企业名称以及打有“TM”记号的海之韵组合商标。故此，该部分相关公众亦不会因为“南麂”二字而与南麂岛开发公司涉案注册商标所使用的商品在来源上产生误认，或者认为其来源与南麂岛开发公司上述注册商标的商品有特定联系。二、主色调为蓝色的260克、160克两款生态大黄鱼塑料包装袋，以及蓝色纸箱（前后主视面）。三者正反（或前后）两主视面均在上部的右角或左角印有字体较大的“南麂岛”字样，在“南麂岛”字样的上方或者右方印有上下两行“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”字样，并在主视面大致居中的部分印有字体较大的“生态大黄鱼”字样。南麂岛渔业公司在该三包装物上使用的“南麂岛”标识，与南麂岛开发公司的第1264349号“南麂岛及图”、第3450780号“南麂及图”注册商标相比显然不属于相同的标识；同时，两者亦不属于相近似的商标，具体理由同以上第一部分。仅从以上包装物的“南麂岛”三字来看，仍属于与南麂岛开发公司第3639638号“南麂岛”注册商标相同的标识。但是，南麂岛作为海岛名称，其符号学意义上的所指，除了传达出其意指某一海岛或某几个海岛之外，还能使该文字符号的解读者联想到一片海域。因此，南麂岛渔业公司在其海产品大黄鱼的包装物上与“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”字样一起使用的“南麂岛”标识，向相关公众传达了其海产品大黄鱼的产地信息--即其产地为被列名为“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”的南麂岛海域。商标是经营者用来标示其提供的商品或服务，并借以区别于其他经营者提供的商品或服务之标识。商标所具有标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性，就是商标的显著性。商标的显著性可分为商标固有的显著性和因使用而获得的显著性。由于“南麂岛”文字能使公众联想到南麂岛海域，故其作为商品标识使用在海产品上，易使公众将南麂岛认为是海产品的产地，其固有显著性较弱。从南麂列岛被列名为我国第一批国家级海洋自然保护区、联合国教科文组织世界生物圈保护区等事实可知，南麂岛海域作为海洋资源保护区在公众心目中具有较高的知名度，南麂岛开发公司的南麂岛牌大黄鱼虽然于2006年12月被认定为温州市知名商品、于2008年12月被认定为浙江名牌产品，南麂岛开发公司亦在2006年至2009年（截止4月）间支出了近200万元的费用对其品牌进行使用与广告宣传，但仍尚无充分证据使原审法院确信其“南麂岛”商标通过使用取得了如此的显著性，以至于具有一般知识水平的相关公众在看到“南麂岛”及其边上的“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”字样之后，会无视其所能起到的传达海产品产地信息的功能而将其与第3639638号“南麂岛”注册商标所使用的商品在来源上产生误认或者认为该商品来源与南麂岛开发公司注册商标的商品有特定联系（原审法院在以上第一部分含“南麂大黄鱼”标识的包装物是否侵犯南麂岛开发公司涉案注册商标的专用权时，就南麂岛开发公司以上商标的显著性及其知名度对侵权判定的影响亦作了相同的考虑）。因此，南麂岛渔业公司在其大黄鱼产品的包装物上标注“南麂岛”标识，同时在“南麂岛”标识旁边印上“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”字样且在同一包装视面打上其企业名称及组合商标，其“世界生物圈保护区”与“国家级首批海洋自然保护区”两行文字与“南麂岛”三字宽度大致相当，并没有明显违背一般经营者在宣传商品产地与该产地所取得的头衔时使用文字的通常做法，其行为属于对“南麂岛”地名的正当使用，南麂岛开发公司无权禁止使用。三、蓝色纸箱两侧面视图。其中间部分印有“南麂岛”、“生态大黄鱼”字样，其上方印有海之韵组合商标，视图下部亦印有南麂岛渔业公司的企业名称、地址等信息。南麂岛渔业公司将“南麂岛”标识单独使用在大黄鱼商品上，而没有如第二部分所述在同一包装视图的“南麂岛”标识边上同时标注产地指示性文字的情况下，应推定易使相关公众对两者商品在来源上产生误认或者认为两者商品之间有特定联系。由于商标所指示的产品来源并非是具体的厂商来源，也由于现代商业模式中一件商品联合使用两个以上的商标也是一种常见做法，故该侧面视图上同时印有海之韵组合商标以及标注南麂岛渔业公司之企业名称亦不足以消除相关公众的误认或混淆。同时，由于相关公众有可能仅仅关注到该蓝色包装箱侧面视图来认知南麂岛渔业公司的该种产品、甚至作出购买该种产品之决策，或因为在先关注到该侧面视图产生了先入为主的印象从而对前后主视面的文字信息或该信息所反映的产品来源持漠视或放任态度，故原审法院在上述第二部分对该蓝色包装箱前后主视面的判定结论不影响在本部分所作的判定。同理，相关公众在施以一般注意力的情况下，对该侧面视图中字体极小的“本产品选用世界生物圈保护区和国家级海洋自然保护区南麂岛海域生态鲜活大黄鱼为原料……”等文字也可能不会引起关注，或者即便注意到这些文字也可能对这些文字信息持漠视态度，亦不足以消除相关公众误认或混淆的可能性。四、主色调为黄色的190克塑料包装袋。该包装袋在文字、图案的布局上与第二部分的三种包装袋（箱）一致，但是上部与下部的文字、图案在颜色上有所不同，其底色为鲜黄色，印在鲜黄色底色上的“南麂岛”三字为白色勾边的赭石色（另一面“南麂岛”三字为白色），其周边的“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”字样为白色。由于字体较小的白色“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”字样处于鲜黄色包装底色之中，相关公众施以一般注意力，视线往往容易被鲜黄色背景上字体较大的赭石色“南麂岛”三字所吸引，而赭石色“南麂岛”边上比其字体小得多的白色“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”字样则会产生一种隐入鲜黄底色的视觉效果，致使相关公众在一般注意力下容易对这些字体小得多的白色文字“视而不见”--即在第一印象上仅产生模糊的白色文字条带感而不会对具体文字进行认识加工从而获得文字符号所代表的信息。故此，在本款包装袋中，由于文字及其背景具体颜色的使用，“南麂岛”三字周边的“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”字样就相关公众的一般注意力而言不再能起到如同第二部分所述的传达商品产地信息的作用，则其效果如同第三部分所述，应推定易使相关公众对商品的厂商来源产生误认、混淆。综前，南麂岛渔业公司使用的蓝黄相间的250克（特制）、未标克数（鲜卤）的两款南麂大黄鱼塑料包装袋及黄色纸箱虽然含有“南麂大黄鱼”字样，但相关公众不会将含“南麂”字样之该包装的产品与南麂岛开发公司的涉案注册商标商品产生误认、混淆，南麂岛开发公司主张南麂岛渔业公司使用该三包装侵犯其注册商标专用权不成立。南麂岛渔业公司使用的主色调为蓝色的260克、160克两款生态大黄鱼塑料包装袋以及蓝色纸箱（前后主视图），其“南麂岛”字样周边同时标示了“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”字样，且在同一包装视面打上其企业名称及组合商标，易使公众将“南麂岛”标识认为是海产品的产地，一般不会致使相关公众对商品的厂商来源产生误认或混淆，属于对“南麂岛”地名的正当使用，南麂岛开发公司主张南麂岛渔业公司使用该三包装（蓝色纸箱之侧面除外）侵犯其第3639638号“南麂岛”注册商标专用权亦不成立，南麂岛开发公司主张南麂岛渔业公司使用该三包装同时侵犯其第1264349号“南麂岛及图”注册商标专用权更不成立。南麂岛渔业公司使用的蓝色纸箱，其两侧面视图中间部分印有“南麂岛”，属于与南麂岛开发公司第3639638号“南麂岛”注册商标相同的标识，在没有较显著的“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”文字信息提示下进行使用，应推定易使相关公众对两者商品在来源上可能产生误认或者认为两者商品之间有特定联系，侵犯了南麂岛开发公司第3639638号“南麂岛”注册商标专用权。南麂岛渔业公司使用的主色调为黄色的190克塑料包装袋，其“南麂岛”标识周边的“世界生物圈保护区”、“国家级首批海洋自然保护区”白色文字由于与底色之间色差较小而视觉上不显见，其效果如同蓝色纸箱之两侧面视图，亦应推定易使相关公众对商品的厂商来源产生误认、混淆，侵犯了南麂岛开发公司第3639638号“南麂岛”注册商标专用权。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，南麂岛开发公司有权要求南麂岛渔业公司停止侵害、消除影响、赔偿损失。南麂岛开发公司提出的判令南麂岛渔业公司立即停止侵权行为之诉讼请求，予以支持。南麂岛开发公司提出的判令南麂岛渔业公司赔礼道歉，登报消除影响的诉讼请求，考虑到“南麂岛”系有一定知名度的海产品产地名称、而南麂岛开发公司未提供充分证据证明南麂岛渔业公司恶意侵犯其注册商标专用权，不予支持。南麂岛开发公司提出的判令南麂岛渔业公司赔偿经济损失200万元及为制止侵权而支出费用20100元的诉讼请求，在综合考虑南麂岛开发公司对其品牌进行广告宣传程度及其取得的“温州市知名商标”、“温州市知名商品”、“浙江名牌产品”等所反映出来的“南麂岛”品牌的知名度，南麂岛渔业公司被查证的侵权包装种类、数量较大，“南麂岛”作为知名地理名称，以及南麂岛开发公司为本案支出的合理费用等因素的基础上，确定南麂岛渔业公司赔偿南麂岛开发公司经济损失6万元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2010年4月16日判决：一、南麂岛渔业公司立即停止侵犯南麂岛开发公司第3639638号“南麂岛”注册商标专用权的行为，即停止使用主色调为黄色的190克塑料包装袋及蓝色纸箱（因侧面单独使用“南麂岛”字样）；二、南麂岛渔业公司于本判决生效之日起十日内赔偿南麂岛开发公司经济损失6万元；三、驳回南麂岛开发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22961元，由南麂岛开发公司负担11139.5元，南麂岛渔业公司负担11821.5元。宣判后，南麂岛开发公司、南麂岛渔业公司均不服，向本院提起上诉。南麂岛开发公司上诉称：一、原审判决认定南麂岛渔业公司的行为属于对“南麂岛”地名的正当使用不正确。1.“南麂岛”牌大黄鱼不属于南麂列岛或南麂镇固有的传统品牌或特色土特产品，而是南麂岛开发公司从上个世纪九十年代开始投巨资通过科学育苗、外海型深水网箱生态放养提高养殖的大黄鱼品质，并通过“南麂岛”、“南麂”及图系列商标和产品包装的独特设计使用，才使得“南麂岛”牌大黄鱼成为知名产品，客观上“南麂岛”在大黄鱼产品品牌的使用中，已使其在特定商品上作为商品的标识属性明显显著于地名属性；2.南麂岛渔业公司在其包装袋上突显“南麂岛”、“南麂”字样，无论从字体、位置、大小上都与南麂岛开发公司的商品包装袋极其相似，且其包装袋设计风格也均与南麂岛开发公司的商品包装袋非常相似；3.南麂岛渔业公司明知“南麂岛”、“南麂”及图系列商标系南麂岛开发公司注册商标，该产品属省名牌产品，包装享有外观设计专利，在其包装物上突显“南麂岛”、“南麂”字样，使其包装袋风格、样式均与南麂岛开发公司包装袋非常相似，在主观上明显存在恶意的伴名牌，不属于对地名的正当使用。二、南麂岛开发公司要求南麂岛渔业公司赔礼道歉，登报消除影响的诉讼请求正当、合理，应当得到支持。三、原审法院判决南麂岛渔业公司赔偿经济损失6万元过低，南麂岛开发公司投入商标宣传费用200万元、为制止侵权而支出的20100元的费用以及因侵权造成的品牌和销售损失远远超出6万元。综上，请求二审法院撤销原判除“立即停止侵犯平阳县南麂岛开发有限公司第3639638号南麂岛注册商标专用权的行为，即停止使用主色调为黄色的190克塑料包装袋及蓝色纸箱”外的其他部分判决；请求判令南麂岛渔业公司立即停止生产印制蓝黄相见的250克（特制）、未标克数（鲜卤）的两款大黄鱼塑料包装袋和黄色纸箱，主色调为蓝色的260克、160克两款生态大黄鱼塑料包装袋和蓝色纸箱（前后主视面）；向南麂岛开发公司赔礼道歉，登报消除影响；赔偿经济损失50万元和为制止侵权而支出的律师费2万元，查询费100元；承办本案一、二审案件受理费。南麂岛渔业公司答辩称：一、南麂岛大黄鱼是南麂岛固有的品牌和土特产，南麂岛开发公司没有证据证明南麂岛大黄鱼因其开发生产、宣传而出名；二、包装近似不符合事实，且不属于本案审理的范围；三、商标侵权的判定无需认定涉案侵权人的主观方面，且其没有侵权的故意；四、其不构成商标侵权，不存在赔礼道歉、登报消除影响；五、即使在认定侵权的情况下，原审判赔数额也较高。南麂岛渔业公司上诉称：一、“南麂岛”、“南麂（岛）大黄鱼”系地理标志产品。南麂岛渔业公司在产品包装（箱）上标注“南麂岛”、“南麂（岛）大黄鱼”，基于其系南麂岛本地企业，所产黄鱼来源于南麂岛海域，该使用属于对地理标志的合理使用，不构成商标侵权。二、“南麂岛”是知名的地名，其作为地名的知名度大大高于其作为商标的知名度，涉案的“南麂岛”、“南麂岛大黄鱼”标注并不是在商标意义上使用，而是属于对知名地名和地理标志的描述性使用。三、原审判定两款包装构成侵权有误：1.黄色主色调的190克塑料包装袋，双保护区字样仍可分辨，不同于没有标注，且标注的“南麂岛”文字为普通字体，没有将其特定化作为商标标识使用；“南麂岛”文字旁显著标注了“海之韵及图形”商标，且打上“TM”商标标记，相关公众一般不会将“南麂岛”标注认为是商标；包装显示南麂岛渔业公司的企业名称全称，包装袋反面部分还增加了产品介绍、产品标准、制造商的详细地址、电话等信息，因此，该包装上“南麂岛”的标注属地名和地理标志的正当、合理、善意的使用。2.从蓝色纸箱的使用来看，原审法院将蓝色纸箱分解为前后面和侧面分别判定，将整体割裂为局部，片面夸大了侧面部分的“南麂岛”标注使用对相关公众视觉的影响，蓝色纸箱上还印有海之韵组合商标及南麂岛渔业公司的企业全称，纸箱侧面的“南麂岛”标注不构成商标性使用即不构成商标侵权。四、从平衡商标权人和社会公众利益、维护公平竞争的角度来看，南麂岛渔业公司的行为不构成商标侵权。五、原审法院判决赔偿数额过高，考虑到黄色主色调的190克塑料包装袋未实际投入使用，蓝色纸箱仅侧面标注构成侵权，应适当减少赔偿额。六、原审法院适用法律错误，应当适用商标法第十六条、实施条例第六条和第四十九条的规定。综上，请求二审法院撤销原判，驳回南麂岛开发公司的全部诉讼请求。南麂岛开发公司答辩称：一、地理标志与合理使用系不同概念，不能混为一谈，即使南麂岛大黄鱼获得地理标志也要取得相关方面的许可；二、南麂岛大黄鱼不是传统的土特产品，是经过其宣传出来的品牌产品；三、南麂岛渔业公司虽然在“南麂岛”字体使用上并没有打上注册商标标识，但从使用方式上来看属于侵权行为；四、南麂岛开发公司的产品与南麂岛渔业公司的产品有质的区别，维护商标权人的利益更有利于社会公众利益的保护；五、原审判决数额不是偏高，而是偏低。二审期间，南麂岛开发公司向本院提交了以下证据：1.《浙江省南麂岛国家级海洋自然保护区管理条例》；2.中华人民共和国海域使用权证书；3.浙江省温州市南麂岛深水网箱生态养殖示范基地建设项目合同书；4.《科技，舟山“蓝色革命”的引擎》浙商网摘选文章；5.《拥有国际“护照”的鱼》温州都市报摘选文章；以上证据1至证据5，拟证明南麂岛野生大黄鱼不属于特色土特产品，是南麂岛开发公司通过专有海域使用权区域，重资引进深水网箱高新养殖方法精心培育的产品。6.南麂岛开发公司的浙江省无公害水产品养殖基地被认定无公害农产品产地的证书；7.南麂岛大黄鱼被认定无公害农产品的证书；8.南麂岛大黄鱼被认定有机产品的证书；以上证据6至证据8，拟证明南麂岛开发公司产品系经高新技术精心培育而成，其品质被国家相关权威部门认证并获有证书，与南麂岛渔业公司产品存有本质区别9.南麂岛开发公司被评为浙江省省级骨干农业龙头企业的荣誉证书，拟证明南麂岛开发公司荣获浙江省省级骨干农业龙头企业荣誉称号；10.“南麂岛”艺术字体的商标注册证，拟证明南麂岛开发公司在一审举证期限届满后获得注册的新商标；11.第1264349号“南麂岛及图”商标被认定为2009年度浙江省著名商标，拟证明南麂岛开发公司的商标获得浙江省著名商标称号；12.视听资料：中央七台科技苑栏目对南麂岛深水网箱养殖的专门报道，拟证明南麂岛开发公司的深水网箱养殖技术具有较高的技术性和知名度。南麂岛渔业公司经庭审质证后认为，上述证据在一审期间可以提供却并没有提供，并不属于本案的新证据，且对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议。经审查，本院认为：证据1与本案讼争事实并无关联，反而可以证明南麂岛系一地理名称，不予认定；证据2-5仅证明南麂岛开发公司“深海网箱”养殖大黄鱼的优越性，并不能证明其涉案商标的显著性和知名度，且证据5中“上世纪五六十年代，南麂渔场无疑是大黄鱼的故乡”，“南麂人于上世纪90年代即全面的推广应用小网箱养殖技术，经10多年的不断实践，大黄鱼人工育苗、养殖、饵料配制、活鱼暂养运输等各项技术日臻成熟，至20世纪末，养殖规模突破1000只，年产量达200余吨，形成拳头产品，久违的大黄鱼终于又回到了老百姓的餐桌上”等表述反而可以证明大黄鱼是南麂岛的特产，故上述证据与本案无关联，不予认定；证据6-8仅证明南麂岛开发公司生产的大黄鱼具有较高品质，同样不能证明其涉案商标的显著性和知名度，与本案无关联，不予认定；证据9系有关南麂岛开发公司的荣誉证书，与涉案商标无关联，不予认定；证据10系案外商标，与本案无关联，不予认定；证据11与涉案商标的显著性和知名度有关联，对该证据的认定在以下判决理由中再予阐述；证据12系南麂岛开发公司对大黄鱼的养殖技术，与本案讼争事实无关联，不予认定。根据两上诉人陈述的上诉理由和请求以及答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：南麂岛渔业公司在其生产的大黄鱼的包装上使用“南麂”、“南麂岛”字样是否侵犯了涉案商标专用权及南麂岛渔业公司在本案中所应承担的法律责任。针对前述争议焦点，本院认为：判断是否侵犯商标专用权，主要看相关公众的一般注意力是否会对相同或类似商品或服务的来源产生混淆或误认，或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。在依法保护商标专用权的同时，也要合理维护正当的公众利益。《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，第1264349号“南麂岛及图”商标、第3450780号“南麂及图”商标、第3639638号“南麂岛”文字商标经国家工商行政管理总局商标局合法注册，南麂岛开发公司对上述商标依法享有商标专用权。但是，上述注册商标属于涉及“南麂岛”地名的商标，南麂岛开发公司作为商标权人虽有权禁止他人将与该地名相同的文字作为商标等商业性标识在相同或者类似商品上使用来表示商品的来源，但无权禁止他人在相同或类似商品上正当使用该地名来表示商品与产地、地理位置等之间的联系。南麂岛渔业公司虽然在五款包装袋和两款包装纸箱上使用了“南麂”、“南麂岛”文字，但并不侵犯南麂岛开发公司的商标专用权。首先，“南麂岛”作为地名的知名度明显高于其作为商标的知名度，南麂岛渔业公司将其作为地名使用不易造成与商标的混淆。商标显著性的强弱取决于商标本身的独创性、商标的使用、商标的广告宣传、商标的声誉等因素。本案中“南麂岛”既是商标又是地名，与其他臆造词汇相比，是一个固有显著性较弱的商标，其保护范围受到一定的限制。地名商标中，如果所使用的文字作为商标的知名度高，则相关公众对其出处的混淆、误认的可能性大；如果其作为地名的知名度高，则相关公众对其出处的混淆、误认的可能性则小。南麂列岛自1990年9月即被国务院批准为我国第一批国家级海洋自然保护区，1998年被列入联合国科教文组织世界生物圈保护区网络，后被世界联合国环保规划署确定了中国南部海域海洋生物多样性保护示范区，曾被国家地理杂志等多家新闻媒体评为中国最美的十大海岛之一。虽然南麂岛开发公司的第1264349号“南麂岛及图”商标在2006年被认定为温州市知名商标，后被评为2009年度浙江省著名商标，已经具有了一定的知名度，但尚不足以覆盖“南麂岛”地名的知名度，使其具备超越地名本身的第二含义。故，相关公众在见到“南麂”、“南麂岛”文字时并不必然将其与涉案注册商标或南麂岛开发公司联系起来。南麂岛渔业公司在其包装袋和纸箱上使用“南麂”、“南麂岛”，同时在文字上方注明“世界生物圈保护区、国家级首批海洋自然保护区”，引起相关公众和消费者对商品来源混淆、误认的可能性不高。其次，从南麂岛渔业公司使用“南麂岛”、“南麂”文字的目的和方式来看，属于正当、合理的使用，不会使相关公众引起混淆、误认。（一）蓝黄相间的250克（特制）、未标克数（鲜卤）的两款南麂大黄鱼塑料包装袋和黄色包装纸箱上，标注有较大的“南麂大黄鱼”文字，但仅用“南麂”字样，与南麂岛开发公司的第1264349号“南麂岛及图”商标、第3450780号“南麂及图”商标、第3639638号“南麂岛”文字商标均不相同。南麂岛渔业公司的注册地系在南麂镇上，该公司的经营范围系海产养殖、销售，海产加工，南麂岛渔业公司完全有权如实注明其生产的大黄鱼的产地。南麂岛渔业公司在自己生产的大黄鱼名称前冠注“南麂”二字，并非将“南麂”作为区别其他同类商品的商业标识使用，其在包装的显著位置已经标明了自己的图文商标“海之韵”，且在包装的下方也清晰标注了自己的企业名称，因此“南麂大黄鱼”这种使用地名的方式，只是将“南麂”作为自己商品的产地叙述使用，符合普通公众惯常理解的表示商品产地的方式，属于对地名的正当使用。（二）主色调为蓝色的260克、160克两款生态大黄鱼塑料包装袋，主色调为黄色的190克生态大黄鱼包装袋以及蓝色纸箱上，虽然单独使用了“南麂岛”，与涉案第3639638号“南麂岛”文字商标相同，但是在“南麂岛”上方或者右侧均印有“世界生物圈保护区、国家级首批海洋自然保护区”字样，且同样另行标明了海之韵组合商标和该公司的全称，同上所述，“南麂岛”及“世界生物圈保护区、国家级首批海洋自然保护区”结合使用的方式，亦是一种产地叙述的方式，属于对地名的正当使用。其中，主色调为黄色的190克生态大黄鱼包装袋，虽然由于主色调的原因使得“南麂岛”上方或右侧的“世界生物圈保护区、国家级首批海洋自然保护区”字样并不明显，但是根据消费者的购买习惯，在购买商品时不会远距离观察商品，必然会将商品放置手中挑选，“世界生物圈保护区、国家级首批海洋自然保护区”字样在近距离观察时是清晰可见的，结合包装的显著位置标注的“海之韵”组合商标，包装下方的南麂岛渔业公司的企业名称，不会引起相关公众对商品的误认。另外，蓝色纸箱虽然在侧面单独使用了“南麂岛”，但该南麂岛字体大小与生态大黄鱼相同，并没有构成突出使用，同时结合文字上方较大的“海之韵”组合商标，下方的南麂岛渔业公司的企业名称、公司地址以及纸箱前后面视图的布局，“南麂岛”、“生态大黄鱼”虽为两行，但也应属于地名加产品名称的正当使用，也不会引起相关公众的误认。再次，南麂岛海域广阔，海鲜种类丰富，当地养殖鱼类的商家众多，因此，相关公众在选择此类食品时，往往会结合生产者及商品上的其他相关标识加以判断，根据相关公众选择此类商品或服务时的一般注意程度，不会因南麂岛渔业公司的商品上印有“南麂”、“南麂岛”字样，而将该商品与南麂岛开发公司的商品混淆、误认。综上所述，南麂岛渔业公司在其生产的大黄鱼的包装上使用“南麂”、“南麂岛”字样属于正当、合理的使用，不会使相关公众引起混淆、误认。南麂岛渔业公司在本案中无需承担侵权的法律责任。南麂岛渔业公司就本案提出的上诉理由成立，应予支持。南麂岛开发公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，但判定南麂岛渔业公司的合理使用构成侵权系适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条之规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2009）浙温知初字第206号民事判决；二、驳回平阳县南麂岛开发有限公司的诉讼请求。本案一审、二审案件受理费各22961元，均由平阳县南麂岛开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周 平代理审判员 陈 宇代理审判员 伍华红二〇一〇年八月二十六日书 记 员 李 臻 关注公众号“”