（2010）浙嘉商终字第256号

裁判日期: 2010-08-20

公开日期: 2015-12-28

案件名称

上××司与吉恩××国际贸易有限公司进出口代理合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省嘉兴市中级人民法院

所属地区

浙江省嘉兴市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

上××司,吉恩××国际贸易有限公司

案由

进出口代理合同纠纷,进出口代理合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第一百一十三条第一款

全文

浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书（2010）浙嘉商终字第256号上诉人（原审原告）：上××司。×号（新昆织造厂）。法定代表人：潘某某。委托代理人：吴某某。被上诉人（原审被告）：吉恩××国际贸易有限公司。住所地：浙江省××市海洲街道××号。法定代表人：蔡某某。委托代理人：朱某某。上诉人上××司（以下简称凤鼎某某）与被上诉人吉恩××国际贸易有限公司（以下简称吉恩××公司）进出口代理合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2009）嘉海商初字第1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月7日公开开庭审理了本案。凤鼎某某的委托代理人吴某某、吉恩××公司的委托代理人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查某：2008年9月19日，凤鼎某某、吉恩××公司签订出口代理协议书一份，约定：凤鼎某某委托吉恩××公司代理出口货物。凤鼎某某向吉恩××公司传送出口合同，并承担这些合同条款中对“卖方”的权利和义务。吉恩××公司根据凤鼎某某的要求，对外签订外贸出口合同、办理运输、报关、银行等相关手续，实际发生的费用由凤鼎某某承担，吉恩××公司按每出口收汇一美元收取0.12元人民币的代理费。协议要求凤鼎某某提供给吉恩××公司的相关出货资料必需真实、有效，并具有合法性。每单结汇，收汇风险及银行费用由凤鼎某某自行承担。2008年9月19日和2008年10月1日，凤鼎某某客户nhmtrakingc0rp申请开证行分别开具了号码为1108083192、1108083210（以下分别简称为3192、3210信用证），受益人为吉恩××公司、金额分别为122652、209520美元的信用证二份。上述信用证规定：信用证议付需要提供客检证，并规定客检证由开证人签发，由“d0n0hkim”签字，且公司印章和公正（证）章需清晰。3192信用证的最后装船期经修改从原2008年10月30日改为2008年11月10日，3210的信用证的最后装船期为2008年11月14日。2008年11月，有晋公司受吉恩××公司委托从凤鼎某某处提取了三个集装箱的货物，同时向吉恩××公司签发了号码为yjsh081104、yjsh081125、yjsh081126、yjsh081142四份提单。（以下分别简称04、25、26、42提单）其中25提单对应3210号信用证，装船日为2008年11月10日，提单货值为58549.2美元。04、26、42三份提单对应3192号信用证，三份提单的装船日分别为2008年11月3日、11月13日和11月24日，总计货值为122652美元。嗣后，吉恩××公司提交了04、25、26三份提单、客检证三份及其他议付凭证向开证行申请议付信用证。42提单某没有客检证未向开证行申请议付。开证行以吉恩××公司提交的客检证未盖公司印章和公正（证）章，内容与信用证条款不相符为由拒付。凤鼎某某后与客户nhmtrakingc0rp磋商，但因无法接受客户要求减少三分之一货款的条件而未果。凤鼎某某遂于2008年12月22日向有晋公司出具退运保函一份，要求有晋公司退回上述四份提单项下的三个集装箱货柜，同时承诺：“因目的港收货人不接收此货，故要求退运。由此产生的一切责任及到上海港后的费用由我司某担，并保证不弃货。退运的海运费等其他费用由我司某担。”2008年12月30日，凤鼎某某向吉恩××公司出具承诺书一份，承诺书记载：“我司委托贵司今年11月代理出口至newy0rk的三个集装箱被客户拒收，为避免更大的损失，我司要求贵司代为办理相关的退运手续。由此产生的一切责任和费用均由我司某担。”有晋公司后退给吉恩××公司二个集装箱（计1063箱）货物，但04提单项下的一个集装箱（共790箱货物）未退回。2009年4月，有晋公司多次通知吉恩××公司，要求在2009年4月30日前付清82547.96美元运输和仓储等费用，否则监管仓库要强行拍卖04提单项下的集装箱货物。为此，吉恩××公司分别于2009年4月23日和28日两次通过电报形式通知凤鼎某某缴纳上述82547.96美元费用。2009年4月29日，凤鼎某某回函给吉恩××公司，认为吉恩××公司没有提供上述82547.96美元费用的清单和票据，无法确认费用是否实际发生，需待费用实际发生确认后支付。期间的2009年4月15日，吉恩××公司以凤鼎某某未归还前述信用证项下的出口打包借款为由向原审法院另案提起诉讼。原审法院根据吉恩××公司财产保全申请于2009年4月22日查封了上述存放在吉恩××公司处的1063箱货物。凤鼎某某遂以吉恩××公司代理行为存在重大过失为由，于同年9月向原审法院起诉。其称：因吉恩××公司重大过失导致无法收汇，应赔偿凤鼎某某相当于该外贸业务顺利完成所能取得的收益（包括外汇收汇金额、出口退税金额，但应扣除吉恩××公司应收取的代理费），请求判令吉恩××公司立即赔偿凤鼎某某1364963.86元。审理中，凤鼎某某变更诉讼请求为：要求吉恩××公司立即赔偿凤鼎某某1363949.44元。吉恩××公司一审中答辩称，无法结汇的原因是凤鼎某某提供的单据与信用证上记载的信息不符，信用证的不符点主要是客检证缺少了公某和公正（证）章。吉恩××公司没有担保结汇，故无需承担结汇风险。原审法院认为：凤鼎某某、吉恩××公司签订的出口代理协议书主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，应认定为有效。双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。双方对吉恩××公司在代理出口业务是否存在过错发生争议，首先应确定吉恩××公司在出口代理合同中应履行什么义务。根据本案出口代理合同的性质及本案出口业务是以信用证结算的特点，吉恩××公司除了应履行协议约定的义务外还应履行风险提示、协助、通知等义务。即其应就信用证议付单据与信用证条款是否相符、单据与单据之间是否表面上相符等，通知凤鼎某某；在信用证条款与单据不相符时，有义务向凤鼎某某提示开证行有拒付信用证的风险；在信用证遭拒付时，还应协助凤鼎某某与客户磋商义务。本案中，04、25、26三份提单所附客检证与相对应的信用证条款存在明显不相符的内容，虽然双方对客检证向谁交付、何时交付存在争议，但至少可以认定报关前单证不符。吉恩××公司在未取得合格客检证或开证行同意修改信用证的情况下，就通知有晋公司装运货物并办理报关手续显然存有过错。特别是，42提单项下货物既没有客检证，装船日又超过信用证规定的最后装船期，吉恩××公司还通知凤鼎某某出货。故应认定吉恩××公司在本案出口代理业务中存有过错。但就本案而言，本案信用证遭开证行拒付的直接原因是客检证不符合信用证规定的格式所致，而是否提供合格客检证并不受吉恩××公司左右，即使吉恩××公司已充分注意到并向凤鼎某某提示本案客检证不符合约定，也不能使本案信用证得到议付。更何况，根据国际贸易的一般惯例，信用证与单据之间存在不符点，可以通过修改信用证或单据等方式予以补救，也可以让客户直接提货，提货后再付款的方式予以解决。故本案凤鼎某某货物的货款未得到清偿的根本原因是其客户拒收货物所致。当然，如果吉恩××公司在本案货物装运报关前将上述事实及风险后果告知凤鼎某某，即可以让凤鼎某某避免在其与客户磋商有结果前就装运出货，或可由凤鼎某某自行决定是否承担出货风险。而本案正是由于某某仕公司代理行为存在过错，本可避免本案货物贸然报关出口而后又退回的事实发生，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失…”之规定，吉恩××公司应当对凤鼎某某由于上述事实发生而遭受的损失承担相应的赔偿责任。本案中，凤鼎某某在获知信用证无法议付，又与外商磋商无果的情况下，要求有晋公司将货物退回国内，其据此向有晋公司某诺退货责任及费用由其承担。由于该意思表示系凤鼎某某向有晋公司作出，效力并不及于某某仕公司，故该意思表示不能构成吉恩××公司免责。2008年12月30日，凤鼎某某向吉恩××公司出具承诺书表示退运产生的一切责任和费用均由凤鼎某某承担。该承诺并没有放弃要求吉恩××公司承担违约责任，但凤鼎某某应当承担货物退回后的货物贬值风险。本案有晋公司已将其中1063箱货物退给吉恩××公司的事实足以认定，该批货物因凤鼎某某涉及其他案件而被法院查封，可以视为吉恩××公司已经将退回货物交付凤鼎某某。至于其他790箱货物，因凤鼎某某未按其承诺支付相关费用，导致上述货物被监管仓库方扣押，责任不在于某某仕公司而在于凤鼎某某，故凤鼎某某未取得上述货物的责任应由其自行承担。综上所述，凤鼎某某以吉恩××公司代理存在过错致使凤鼎某某无法结汇，而凤鼎某某又未收到退运货物为由，要求吉恩××公司赔偿相当于该外贸业务顺利完成所能取得的收益的诉请，没有事实和法律依据。鉴于法院在本案审理过程已向凤鼎某某释明可变更诉讼请求，但凤鼎某某拒不变更，故其诉讼请求应予驳回。考虑到由于某某仕公司代理行为存在过错，本可避免退货事实发生，为减少当事人诉累，吉恩××公司应对凤鼎某某上述退货损失承担赔偿责任，此损失的数额相当于某某仕公司应支付给运输方有晋公司的费用。本案中，凤鼎某某虽然尚未将上述费用实际支付给有晋公司，但恰恰是由于产生了上述费用，致使凤鼎某某的790箱货物被扣押，故不管有晋公司是否会向凤鼎某某追索上述费用，凤鼎某某的损失必然会发生。吉恩××公司在本案审理过程中自认凤鼎某某应在2009年4月份支付给有晋公司的费用为82547.96美元（参照中国人民银行同期美元对人民币的现钞卖出牌价为1：6.8466折合人民币565172.86元），凤鼎某某未就上述费用向本院举证，可依据吉恩××公司自认的金额确定赔偿数额，如凤鼎某某此后实际支付的费用（不包括因迟延履行而扩大的费用）超过了吉恩××公司自认的数额可另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、吉恩××公司于本判决生效之日起十日内赔偿凤鼎某某损失82547.96美元（折合人民币565172.86元）。二、驳回凤鼎某某其他诉讼请求。本案案件受理费17076元，由凤鼎某某、吉恩××公司各承担8538元。凤鼎某某不服一审判决，提起上诉称，1、原审法院判非所请，凤鼎某某没有要求运费赔偿，只要求赔偿外贸代理顺利的情况下可获取的利益，而原审法院判决赔偿运费损失却驳回了诉讼请求。违反了不告不理的原则。2、因为吉恩××公司没有及时告知客检证情况，导致凤鼎某某丧失了与外商磋商的主动权，外商漫天要价。原审法院认定业务未完成的原因是外商拒收货物，认定事实错误。3、吉恩××公司未如数退货，且恶意诉讼，致凤鼎某某无法出售货物。请求二审法院改判支某某鼎公司的一审诉讼请求。二审中吉恩××公司答辩称，信用证中的软条款可以修改，不是造成业务不能的主要原因。业务不能完成主要是外商设下骗局。另外，只有部分货物未取得客检证，并不是全部。一审判决吉恩××公司承担运费损失，吉恩××公司不服，因为约定由凤鼎某某承担。请求驳回凤鼎某某的上诉请求。二审中双方均未提交新证据。经审理，本院查某的事实与一审法院查某的事实一致。本院认为，吉恩××公司与凤鼎某某签订委托代理出口协议，吉恩××公司应按照合同及国家法律的相关规定，履行其代理义务。原审法院认定吉恩××公司同时负有进出口风险提示、协助、通知等义务正确。从凤鼎某某提供的信用证来看，外商在信用证中对合同的某些条款进行了修改，并注明了客检证等付款条件。作为专业的进出口代理公司，吉恩××公司应将上述付款条件详细告知凤鼎某某并在将提单交付银行议付前，仔细检查有无客检证及客检证格式是否符合信用证要求。现吉恩××公司不能举证其以书面或其他形式通知、提醒过凤鼎某某，致部分提单无客检证，部分客检证未经外商盖章确认而导致单证不符，不能议付，吉恩××公司负有过错。虽然，吉恩××公司提出信用证条款可以修改，但修改原则上应在发货之前，发货之后再与外商协商修改信用证，凤鼎某某显然已丧失了平等磋商的地位，只能被动地接受对方提出的修改条件或退货。本案中凤鼎某某选择了退货，则退货造成的损失，可视吉恩××公司的过错要求承担。关于损失，凤鼎某某主张发货部分的销售金额加上出口退税，扣减吉恩××公司应得的代理费用，合计136万余元。本院认为，凤鼎某某对其出口货物享有所有权。虽然该批货物回国后，部分因凤鼎某某与吉恩××公司的其他经济纠纷被法院扣押，部分因凤鼎某某拒付退货费用而被运输方留置，但均非吉恩××公司的过错导致，不能认定货物毁损或未交付。凤鼎某某要求吉恩××公司赔偿全部货损136万余元应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人主张的损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括可得利益损失。原审法院向凤鼎某某释明可变更诉讼请求后，凤鼎某某拒绝变更，未提供可得利益损失的证据，故该项损失法院难以查实。原审法院根据吉恩××公司的自认、凤鼎某某的承诺及事实上凤鼎某某为运费付出了相关代价（部分退货被运输方留置处理）等事实，判定退货运输费用系凤鼎某某已产生的损失之一，该项损失吉恩××公司应予赔偿。该判决基于的事实理由虽与凤鼎某某主张索赔的理由有异，但鉴于退货运费属于法定损失的范围，不违反本案损失赔偿的实质，且原审法院已作释明。该判决既对凤鼎某某有利，事后吉恩××公司也未提起上诉，且减少当事人诉累，故原审法院判决并无不当，应予维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17076元，由凤鼎某某负担。本判决为终审判决。审判长　刘　春审判员　吴　伟审判员　樊钢剑二〇一〇年八月二十日书记员　金孝佩