（2010）浙金商终字第979号

裁判日期: 2010-08-18

公开日期: 2015-12-28

案件名称

张某某为与被上诉人浙江省××工××司、浙江省××工××司与张某某合同、无因管理、不当得利纠纷二审民事判决书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张某某,张某某为与被上诉人浙江省××工××司,浙江省××工××司

案由

合同、无因管理、不当得利纠纷

法律依据

全文

浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2010）浙金商终字第979号上诉人（原审被告）：张某某。委托代理人：张甲。被上诉人（原审原告）：浙江省××工××司，住所地：浙江省××××号。法定代表人：楼某某。委托代理人：华某某。委托代理人：张乙。上诉人张某某为与被上诉人浙江省××工××司（以下简称：东阳××建）债权纠纷一案，不服浙江省东某市人民法院（2009）东商初字第1362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：被告在承包徐州时代广场工程项目期间，因拖欠原告款项，原、被告双方于2009年7月5日对欠款进行了核对。当日，被告以还款计划的形式书面向原告出具了一份欠款依据。该还款计划载明：向公某借款本金406.427177万元，上交款480.0141万元，各项利息473.943053万元，违约金367.86684万元，合计1728.25087万元。以上截止2009年3月20日止。保证在2009年7月12日前归还200万元，余款在2009年8月底前一次性结清，请公某领导考虑适当减免违约金及利息。因被告未在其承诺的还款期限内还款，原告经多次催讨后，被告仍分文未付，原告诉至法院。东阳××建于2009年11月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：被告立即支付欠款1728.25087万元，并承担本案诉讼费。张某某在原审中答辩称：首先，原告诉状中所称的本金部分原告分别于2006年7月25日、2006年10月10日、2009年9月12日汇入东阳××建徐州绿地世纪某200万元，200万元，300万元，共计700万元，由于该项目是被告挂靠东阳××建温州分公某承建的，所以原告汇入该项目部的700万元的款项作为借给项目部的钱，而要求被告这一承包人负责偿还。后被告共已归还给原告借款371.707677万元，还欠原告328.292323万元未归还。故被告应归还原告的借款本金不是原告诉称的金额，而是328.292323万元。由于该款项系属原告非法拆借资金，利息只能按照银行同期贷款利率计算，而原告在诉讼中主张的利息按月利息10%再加上复利某计算。违法的利息和违约金请求法院不应予以支持。既然计算了利息就不能再计算违约金。故要求支付违约金的诉讼请求也不应予以支持。其次，诉状中所称的上交款，主要是指被告在徐州承包时代广场项目期间，根据被告与原告签订的挂靠协议，而应上交给原告的管某某，同时还包含被告在滕信凤凰苑二期工程期间挂靠原告的名义与发包方签订施工合同中应上交给原告的管某某。再次，被告挂靠原告承包工程是属于我国建筑法及合同法所禁止的行为。根据最高院关于审理建筑工程施工纠纷案件第四条规定，这种行为是无效行为，人民法院可根据我国《民法通则》第134条规定，收缴当事人已收的非法所得，根据相关法律及解释，原告在诉状中所称的上交款以及原告已收的上交款应上交国库，没有上交的应当驳回原告的诉请。最后，原、被告所签订的挂靠协议均由原告保管，未交给被告收执。诉称的上交款的金额是原告在被告未看到合同的情况下，被告不得不按原告单方计算的结果进行签字。现在徐州时代广场项目的决算至今未结束，即使上交款是合法的，也还没有到支付的时间，更何况据被告的记忆是按决算的工程款的3%收取的，而腾信二期的工程款仅是26237004.23元，徐州时代广场的项目至今未决算，如果按3%计算也得不出480.0141万元。利息和违约金包含上交款的利息和违约金，并且也是高额利息计算，利息和违约金同时计算。上交款是不合法的不能得到支持，相应的利息、违约金的请求也不应得到支持。被告为何在2009年7月5日向原告出具还款计划，在当时的情形下，被告被迫向原告出具的。因当时原告已向东某市公安局控告被告挪用资金，因被告不懂法，以为会被定罪判刑，在没有询问其他人员的情况下就按原告的意愿出具了还款计划。除非原告能提供证据证明还款金额的依据，且这些依据是合法的，否则不能得到法律的支持。原审法院认为：2009年7月5日被告张某某向原告出具的还款计划，系经双方核对后由被告在原告公某办公室亲笔出具的一份欠款依据，该还款计划的性质相当于欠条，系欠款债务的依据，是被告本人的真实意思表示，还款计划的内容并未违反国家法律、法规禁止性的规定，对其效力依法应予以确认。被告应按照还款计划中承诺的期限履行自己的义务，但被告张某某并未履行，依法应某担相应的民事责任。被告拖欠原告各项欠款共计1728.25087万元，事实清楚，证据充分。原告的诉讼请求，于法有据，理由正当，予以支持。被告提出借款本金只欠原告328.292323万元，欠款中的上交款就是被告应上交给原告的工程管某某，收取管某某不合法，不应予以支持，利息及违约金中计算了复利，也不应得到支持。原审法院认为，被告的上述辩称意见，缺乏事实与法律依据，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：张某某应于本判决生效之日起一个月内支付东阳××建借款等各项欠款共计人民币1728.25087万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费125495元，财产保全费5000元，合计130495元，由被告张某某负担。上诉人张某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案诉争债务涉及两个法律关系，应分别予以查某并按不同的法律关系作出相应的认定和判决。第一个法律关系是民间借贷纠纷，被上诉人所举的唯一证据“还款计划”内容明确为“借公某借款本金406.427177万元……。”可以表明该部分为民间借贷，而出借人系被上诉人，而被上诉人系非金融机构的法人，属于法律规定不得作为出借人、放贷人的主体，该借贷行为因违反法律规定而无效。根据法律规定和相关司法解释，借款合同无效，当事人应返还财产，对于约定的利息和违约金均不应得到支持。而本案中一审法院根本未审查该借贷行为的合法性，据此导致该部分事实的认定错误。况且不管该借贷是否合法有效，一审法院均应查某该借款的形成事实，即借款时间、借款金额、借款用途、约定的利息、交付情况等，因为被告已对款项交付提出了合理异议，而所借款项巨大，显然不可能以现金方式交付。被上诉人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意，借贷事实的发生承担证明责任。本案一审庭审中被上诉人始终无法陈述上述借款的任何形成事实，虽自认有过借条，但至今未提供该借条，也无法提供款项交付的任何凭证。对于利息、违约金的约定和计算方式，被上诉人也无法陈某某楚，更无法确认该利息、违约金是相对借款还是挂靠。按民间借贷关系来说，本案借款合同无效，利息、违约金当然不能支持，而即使是合法有效的民间借贷，约定利息利率不得超过银行同期贷款基准利率的四倍。对即约定利息又约定违约金的，其折算后的实际利率仍不得超过四倍利率。而本案中被上诉人并无利息、违约金甲的证据，一审法院却直接将利息、违约金乙以全额支持，明显不当。更何况利息、违约金均按高利率月息10％计算复利，系严重违法，一审法院却根本未作审查。第二个法律关系是建设工程某包某同纠纷，被上诉人所举的证据显示有“上交款480．0141万元……”。被上诉人至今未说明该“上交款”指的是什么款，是如何形成的，怎么计算的。一审中被上诉人陈述是上诉人在公某承包项目管理时其作为管理人员应上交的款项。”后更改为“实际承包人”。双方间的关系，被上诉人陈述的很明确。双方并无劳动关系，双方只是挂靠关系，上诉人挂靠被上诉人承接工程。上交款显然是挂靠费。一审法院却未对该双方均无异议的事实作出认定。对于挂靠费是否按3％计算（按工程款总价）的问题，庭审中法院进行过调查，被上诉人回答“不清楚，但有过约定”，且明确表示有书面合同，但其至今没有提供该挂靠合同，故被上诉人应某担举证不能的责任。可推定“上交款”无事实上的形成依据。根据法律规定“挂靠”承接工程的行为系非法，据此形成的挂靠费某不管是否应予追缴，本案中显然不能得到支持，更不应支付利息、违约金。退一步说，不管挂靠费是否合法，不管是挂靠费或者是承包款，根据行业惯例均应在工程决算后支付或扣除，被上诉人并没有证据证明上述工程已经决算。因此，足以说明上交款无形成的合意。还款计划中该部分内容显然不具有真实性。所以一审法院对该部分款项的认定和判决也是错误的。另外本案应结合上述两种法律关系分别作出合法性的认定，再就利息、违约金作出相应处理。一审法院未查某利息违约金是如何产生的、计算的，其对应的本金是什么，对应利率如何而上述任何一种法律关系上诉人均认为是违法的，不具有合法性，据此形成的合同无效。综上，上诉人认为一审法院事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，予以改判或发回重审并由被上诉人负担诉讼费用。被上诉人东阳××建答辩称：一、本案诉争的法律关系是双方当事人之间债务清偿的法律关系，一审法院将本案案由定为“债权纠纷”是符合法某某的。本案中被上诉人在一审起诉时的诉讼请求非常某某，即“请求法院依法判令被告立即支付原告欠款”，为了证明自己的主张，被上诉人提供了一份《还款计划》予以证明自己的主张。该份证据是双方当事人真实意思的表示，其内容并未违反国家法律、法规的强制性规定。在该份证据中上诉人将所拖欠的款项列举的十分明确，显然是经过双方当事人仔细核实后出具的。同时，上诉人在还款计划中也非常某某的作出了承诺分两次还清，其中在2009年7月12日前归还200万元，余款在2009年8月底前一次性付清。由此，被上诉人要求上诉人履行的债务是还款计划中所约定的债务，并非其他债务。因此，本案诉争的法律关系是欠款债务清偿的法律关系，而并非上诉人所称的存在两个法律关系。二、《还款计划》是双方当事人真实意思的表示，是合法的、有效的。1、从《还款计划》的内容上可以看出是上诉人自己的真实意思表示。本案中被上诉人提供了一份由上诉人出具的还款计划，在该份还款计划中，上诉人详细的列举了欠款的组成，并且对还款的时间作出了明确的保证和承诺，其中具体的数字是精确到了个位，并且在计划最后明确的表达出了上诉人自己的意愿，“请公某领导考虑适当减免利息”。上诉人作为一个具有完全某事行为能力的人，作为一个从事建筑行业多年，久经商场的商人，对于本案中所出具的《还款计划》，是经过上诉人自己详细的计算和反复的核对后出具的，是上诉人自己真实意思的表示。否则，上诉人是不可能出具这么明确的还款计划，也不可能在计划中表达出要求减免的意思。2、从《还款计划》的形式上看是合法的、有效的。本案的《还款计划》是上诉人在经过仔细核算后，由上诉人自己亲笔书写的，并且加盖了自己的指印，以示合法、有效。因此，从《还款计划》的形式上看是合法的、有效的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人张某某未提供新的证据，被上诉人东阳××建提供2008年12月19日结算单、2009年12月19日欠条、2007年年底的欠条各一份，证明双方历年来对债务都有过结算，且2008年12月19日张某某出具的结算单中上交款的金额与还款计划中的金丙致，故还款计划是张某某真实的意思表示。上诉人张某某对被上诉人东阳××建提供的上述证据都有异议，并认为无法确定张某某签名的真实性，对欠条中款项的组成也有异议。本院经审查认为，上诉人张某某对被上诉人东阳××建提供的证据均有异议，且上述证据系被上诉人东阳××建持有，其在一审中能够提供而未提供，故不属于二审中新的证据，本院不再组织质证。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：东阳××建在一审起诉时，明确了其诉讼请求为判令张某某归还欠款，并举证《还款协议书》作为其主张的依据。显然，东阳××建要求张某某履行的债务是还款协议所约定的欠款债务，并非要求张某某承担借款合同、建设工程内部承包某同责任。《还款协议书》是东阳××建与张某某对双方间的债权债务进行结算并确认债务后形成的有关清偿债务的约定。张某某虽认为该协议书并非其真实的意思表示，但提供的证据不足以证明，《还款协议书》应认定系双方真实的意思表示。而张某某提供的证据也不足以证明该协议书存在导致合同无效的情形，且双方未在法定期限内请求撤销该协议书，故该协议书可作为本案债务清偿的依据。综上，张某某的上诉理由，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125495元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审　判　长　高　耘代理审判员　唐　骥代理审判员　应　倩二〇一〇年八月十八日代书　记员　梁昊婷搜索“”