（2009）杭西民初字第802号
裁判日期: 2010-08-11
公开日期: 2014-07-09
案件名称
黄小坤与浙江省建工集团有限责任公司、王学军建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
法院
杭州市西湖区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
黄小坤,浙江省建工集团有限责任公司,王学军
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第八十四条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条，第十八条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第六十四条第一款，第一百三十条
全文
浙江省杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2009）杭西民初字第802号原告：黄小坤，上城区耀江福村10幢6单元502室。委托代理人：应柳青、骆军军。被告：浙江省建工集团有限责任公司。20号。法定代表人：沈德法。委托代理人：蒋军平，公司职员，住杭州市西湖区文三路20号5室。委托代理人：喻棋火。被告：王学军，西湖区160号国际花园15G室。原告黄小坤（以下简称原告）为与被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2009年3月26日向本院起诉。本院立案受理后，先由审判员姜学英独任审判，于2009年5月14日公开开庭进行了审理；后因案情复杂依法组成合议庭，原告于举证期限内申请王学军作为本案共同被告参加诉讼，经本院审查，予以准许，依法公告通知了王学军参加诉讼，并于2010年4月8日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人应柳青、骆军军，被告建工集团公司的委托代理人蒋军平、喻棋火到庭参加诉讼。被告王学军经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。原告诉称：2002年11月8日、2002年11月18日，杭州外国语学校将杭州外国语迁建工程Ⅰ标段（高中教学楼、行政楼、国际学校）工程的建筑、安装工程发包给了建工集团公司，该工程的实际承包人为王学军。2003年2月，建工集团公司通过王学军将上述工程中的不锈钢扶栏、雨棚及室内装潢工程（以下简称涉案工程）分包给了原告。原告依约完成了施工任务，总工程于2004年11月10日通过了竣工验收并交付使用，但两被告一直没有支付原告工程款。之后，原告与王学军对工程款的结算价进行了协商，原告同意按照审计工程款进行结算，并同意按照5%的比例缴纳各项税金及管理费用，但未达成一致意见。诉请判令：1、两被告立即支付原告工程款673690元及逾期付款利息195000元（2004年11月11日至2009年3月16日止）；2、两被告承担本案诉讼费用。被告建工集团公司辩称：建工集团公司未曾将涉案工程发包给原告施工，双方之间也从未存在过工程分包合同关系，不存在建工集团公司拖欠原告工程款的事实。退一步讲，就算双方有分包的事实，诉讼时效的起算点为应付工程款的日期，而应付工程款时间应在工程竣工验收后即2004年11月，故诉讼时效到2006年11月已经超过。综上，原告要求建工集团公司支付工程款及利息的主张没有事实和法律依据，且已超过法定的诉讼时效期间，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告王学军未答辩。原告提供了下列证据材料：1、建设工程协议书及会议纪要，拟证明2002年11月8日、2002年11月18日，杭州外国语学校将杭州外国语迁建工程一标段工程的建设、安装工程发包给了建工集团公司的事实，同时证明该工程的实际承包人是王学军的事实。2、材料买卖合同、包清工合同等，拟证明原告按照要求完成了从建工集团公司及王学军处承接的涉案工程施工任务的事实。3、公证书，拟证明原告已完成了承接的施工任务，但建工集团公司及王学军一直没有支付原告工程款，虽经原告多次催讨，但均以种种理由拖延着的事实，同时证明王学军系涉案工程的实际承包人的事实。4、杭外（黄小坤）工程量，拟证明原告完成的从建工集团公司及王学军处承接的工程价款经审核，工程价款为70.9141万元的事实。5、工程造价审核咨询报告书，拟证明杭州外国语学校迁建工程一标段已审计完毕，最终审核价为28920966元。6、证明，拟证明杭州外国语学校已向建工集团公司全部支付工程款。本院依据原告的申请，准许证人马某、张某、朱某、娄光明、楼某乙出庭作证。证人马某在庭审中陈述：马某担任涉案工程的技术负责人，王学军从建工集团公司承包了涉案工程后分包给原告施工，王学军与原告已根据与业主单位的审计结果作了结算，但因为管理费的问题双方最终没有签字确认。证人张明在庭审中陈述：张某负责涉案工程的监理，涉案工程的实际承包人是王学军，其在现场看到涉案工程是原告实际施工完成。证人朱某在庭审中陈述：朱某受王学军的聘用负责涉案工程的现场施工与内部核算，涉案工程是王学军承包后分包给原告施工的，审计价格大约70万元。证人娄某在庭审中陈述：娄某是涉案工程的施工员，涉案工程是原告实际施工完成。证人楼某甲明在庭审中陈述：楼某乙是原告聘用的施工员，负责涉案工程的现场施工，原告与王学军对涉案工程按照审计价格进行了结算。原告提供的证据经质证，被告建工集团公司认为：证据1的证明内容有异议，不能证明建工集团公司将杭州外国语学校迁建工程一标段工程承包给原告，也不能证明该工程的实际承包人是王学军。证据2有异议，该证据是原告与案外人签订的材料采购合同和包清工合同，上述合同的真实性不能确认，不能证明原告与建工集团公司存在施工合同关系，而且上述合同很多内容超出了建工集团公司承建工程的范围。证据3的真实性、关联性有异议，该证据是原告于2008年9月2日与号码为138××××8048手机的通话，从内容看，公证机关只是对通话过程进行摄像，并未显示有录音，无法判断是否是对通话的内容的书面整理；从公证书记录来看，只显示号码为138××××8048的手机通话，并不能证明通话的对方就是王学军，即使录音资料是真实的，录音内容只能说明原告与王学军有纠纷，不能证明原告承建了涉案工程、多次催讨付款及拖延付款的内容。证据4有异议，建工集团公司从未将涉案工程分包给原告施工，双方不可能进行结算，原告也没有任何证据证明该结算书是建工集团公司制作并交付给原告的。证据5、6的证明对象有异议，建工集团公司与业主单位之间的审计与原告是无关的。五位证人的证言均不能证明原告与建工集团公司之间存在分包关系，只能证明原告与王学军之间存在工程分包关系，不能证明原告的主张。被告王学军未到庭，放弃了质证的权利。被告建工集团公司、王学军均未提供证据。本院对原告提供的上述证据认证如下：证据1、2、3的真实性，本院予以认定；证据4、5能够相互印证涉案工程的审计价格为70.9141万元的事实，本院予以认定；证据6的真实性，本院予以认定。证人马某、张某、朱某、娄某、楼某乙的证言能相互印证王学军从建工集团公司承包了涉案工程，并将该工程分包给原告施工的事实，本院予以认定。本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2002年11月8日、2003年11月18日，杭州外国语学校将杭州外国语迁建工程Ⅰ标段（高中教学楼、行政楼、国际学校）工程的建筑、安装工程发包给建工集团公司，建工集团公司将上述工程转包给王学军。之后，王学军将涉案工程分包给原告，并口头约定由原告垫资完成施工。原告依约完成了施工任务，涉案工程于2004年11月通过了竣工验收并交付使用。2007年12月，杭州外国语学校与建工集团公司委托浙江中达工程造价事务所有限公司对杭州外国语迁建工程Ⅰ标段工程（包括涉案工程）的造价进行了审计，该工程的审计结算价为28920966元，其中涉案工程的审计价格为709141元（未扣减23.38%的优惠费用）。之后，原告与王学军在审计价款的基础上进行了结算，王学军要求按照审计结论扣减23.2%的工程款后再收取20%的管理费进行结算，原告不同意扣减23.2%的工程款并要求按照5%的比例交纳管理费，双方因此未达成结算协议。2008年年初，经原告的催讨，王学军支付给原告50000元工程款。2008年9月，原告在杭州市西湖公证处的见证下通过电话向王学军催讨涉案工程欠款，王学军在通话中承认欠付原告涉案工程款的事实，但对原告提出的欠付工程款数额提出了异议，拒绝支付剩余的工程款。2009年3月，原告诉至本院。2010年3月，杭州外国语学校出具一份证明，该证明载明杭州外国语学校已将杭州外国语迁建工程Ⅰ标段工程（包括涉案工程）的全部工程款28920966元支付给建工集团公司。本院认为：根据原告提供的证据，可以反映出原告从王学军处分包了涉案工程后组织施工人员对涉案工程进行了施工，为涉案工程进行了材料采购，并将不锈钢安装、钢架雨棚安装等工程分包给其他人的事实，而王学军在与原告的通话中承认欠付原告涉案工程款的事实进一步证明原告是涉案工程的实际施工人。现有证据表明涉案工程已通过竣工验收，故原告作为实际施工人有权要求总承包人建工集团公司及承包人王学军按实际发生的工程量结算并支付工程款。现有证据显示，涉案工程经审计后工程造价为709141元（未扣减23.38%的优惠费用）。因王学军在工程结算时同意按扣减23.2%的优惠费用，故涉案工程的结算价应为544620元。王学军已支付给原告的工程款为50000元，故应再支付给原告494620元工程款。因原告在庭审中自认应支付5%的管理费即27231元，故扣除上述款项后，二被告需支付给原告的工程款应为467389元。原告要求支付逾期付款利息的诉请，因涉案工程在审计前已交付使用，故原告有权要求从审计结束后的第二日即2007年12月26日起计付利息符合法律相关规定，本院予以支持。另外，原告要求以年利率7.56%、7.29%、7.02%、6.75%、5.67%、5.4%分段计算2007年12月26日至2009年3月16日利息的诉请未超过法定的同期贷款利率，本院予以支持。因此，二被告应支付原告2007年12月26日至2009年3月16日的逾期利息为42614元。建工集团公司辩称原告的起诉已超过诉讼时效期间的意见缺乏事实依据，本院不予采信。王学军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：一、王学军支付给黄小坤拖欠的工程款467389元元及逾期支付利息42614元，合计510003元，该款于本判决生效之日起十日内付清。二、浙江省建工集团有限责任公司对王学军的上述应付款项承担连带责任。三、驳回黄小坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12487元，公告费650元，合计13137元，由黄小坤负担5424元，王学军、浙江省建工集团有限责任公司共同负担7713元。王学军、浙江省建工集团有限责任公司共同负担的7331元于本判决生效之日起十日内支付至本院，其余负担的382元于本判决生效之日起十日内径直支付黄小坤。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长 姜学英人民陪审员 范皖生人民陪审员 应湘姣二〇一〇年八月十一日书 记 员 廖黎洁 百度搜索“”