（2010）汴刑终字第107号
裁判日期: 2010-07-08
公开日期: 2016-01-25
案件名称
张某某犯贪污罪二审刑事判决书
法院
河南省开封市中级人民法院
所属地区
河南省开封市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张某某
案由
贪污
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第一百八十九条；《中华人民共和国刑法》：第三百八十四条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款
全文
河南省开封市中级人民法院刑 事 判 决 书（2010）汴刑终字第107号原公诉机关尉氏县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某。因涉嫌受贿经尉氏县人民检察院决定于2009年7月4日被尉氏县公安局刑事拘留，同年7月17日转逮捕。现押于尉氏县看守所。辩护人刘德法，河南郑大律师事务所律师。辩护人张翔，河南晟大律师事务所律师。尉氏县人民法院审理尉氏县人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪一案，于2010年4月12日作出（2010）尉刑初字第5号刑事判决。被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年7月7日公开开庭审理了本案，河南省开封市人民检察院指派检察员张焰、朱永宏出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人刘德法、张翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2008年6月16日，郑州市市委市政府成立了第十届亚艺节郑州市执委会，被告人张某某任亚艺节郑州市执委会市场部副部长，具体负责亚艺节执委会市场部工作。2008年9月10日，被告人张某某代表亚艺节执委会与汉风公司签定了亚艺节节标、节徽、吉祥物等委托设计协议。在协议签订协商过程中，被告人张某某以郑州歌舞剧院购买了设计用的设备以及郑州歌舞剧院设计中心工作人员也参与了设计工作并提供了设计工作场所为由，要求汉风公司返还设计款10万元。2008年9月16日，亚艺节郑州市执委会付给汉风公司设计款25万元。2008年10月7日，被告人张某某安排仇某到汉风公司拿取返还款。汉风公司总裁刘某根据被告人张某某的要求，安排本公司副总裁卜某将9万元现金交给仇某，剩余1万元汉风公司作为税款扣除。仇某从卜某处将该笔款项取回后，交给被告人张某某。被告人张某某于2008年12月5日将该笔款项与自己家中的钱一并存入其个人在中信银行郑州分行的一白金借记卡帐户内，直至案发。案发后，被告人张某某退出该9万元赃款。原审判决认为，被告人张某某身为国家工作人员，利用其郑州市歌舞剧院院长的身份，侵吞汉风公司返还给歌舞剧院的9万元设计返还款，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人张某某的女儿王×出国留学签证提供的存折上的存入款时间，是2008年10月30日之前，公诉机关关于被告人张某某将该笔款项用于其女儿王×出国留学验证家庭资产使用的指控，与庭审查明的事实不符，不予支持。被告人张某某关于该款是经齐××的指示及安排保管的意见，无证据证明，不予采纳。在舞剧《云水洛神》冲奖活动中，被告人张某某持有该款而不使用，其关于该款是为了用于《云水洛神》冲奖的意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人张某某得到该笔款项后，既不上交财务，也不向时任领导闫××汇报，亦不向郑州歌舞剧院院务会汇报，而是将该笔款项连同自己家中的钱一起存入自己的银行卡帐户内，明显具有非法侵占该笔款项的故意。辩护人关于被告人张某某没有非法占有该笔款项的故意，与庭审查明的事实不符，不予采纳。在汉风公司负责亚艺节节标、节徽、吉祥物等设计工作中，郑州歌舞剧院亦投入了设备，且有设计人员参与，是郑州歌舞剧院应得的收入，辩护人关于该笔款项是回扣，被告人张某某的行为是代表单位接收回扣，应属单位受贿的意见，与庭审查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳。被告人张某某积极退赃，未给国家造成损失，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第二项之规定，判决：被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。上诉人张某某上诉称：上诉人主观上无非法占有9万元的故意，接受汉风公司9万元的行为，是代表单位在经济往来中接受回扣的行为，不能由其个人承担刑事责任，一审认定上诉人构成贪污罪事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判上诉人无罪。上诉人张某某当庭辩称，我把9万元存在中信银行卡上，用于《云水洛神》冲奖，后来我女儿上大学，有可能第二次验资，公家用也可以随时取。我认罪，但不构成贪污罪，构成挪用公款罪。辩护人刘德法的辩护意见是：尉氏县人民法院做出的（2010）尉刑初字第5号刑事判决书，认定上诉人张某某构成贪污罪，事实不清，证据不足，依法不能成立，理由是：上诉人在主观上没有占有该9万元的故意和目的。上诉人始终没有否认自己保管了9万元公款的事实，该9万元是时任郑州歌舞剧院副院长仇某从汉风公司取回交给上诉人的，之后上诉人还曾经和仇某在一起商量此款将用于《云水洛神》的冲奖费用，也曾向时任第十届亚洲艺术节郑州市执委会市场部部长郑××作过汇报，齐××在侦查阶段的询问笔录是不真实的，从上诉人的一贯表现和其家庭财产情况看，上诉人没有贪污该9万元的必要，现有的证据不能证明张某某有贪污的故意。张某某二审当庭表示将9万元公款存入中信银行以备其女儿出国验资使用，辩护人尊重被告人的意见。辩护人张翔的补充意见是：上诉人接收9万元的行为，是其代表单位在经济往来中接受回扣行为，不能由其个人承担刑事责任。经二审审理查明，2008年6月16日，郑州市市委市政府成立了第十届亚艺节郑州市执委会，原审被告人张某某任亚艺节郑州市执委会市场部副部长，具体负责亚艺节执委会市场部工作。2008年9月10日，原审被告人张某某代表亚艺节执委会与汉风公司签定了亚艺节节标、节徽、吉祥物等委托设计协议。在协议签订协商过程中，原审被告人张某某以郑州歌舞剧院购买了设计用的设备以及郑州歌舞剧院设计中心工作人员也参与了设计工作并提供了设计工作场所为由，要求汉风公司返还设计款10万元。2008年9月16日，亚艺节郑州市执委会付给汉风公司设计款25万元。2008年10月7日，原审被告人张某某安排仇某到汉风公司拿取返还款。汉风公司总裁刘某根据原审被告人张某某的要求，安排本公司副总裁卜某将9万元现金交给仇某，剩余1万元汉风公司作为税款扣除。仇某从卜某处将该笔款项取回后，交给原审被告人张某某。原审被告人张某某于2008年12月5日将该笔款项与自己家中的钱一并存入其个人在中信银行郑州分行的一白金借记卡帐户内，用于其女儿王×出国留学验证家庭资产使用，直至2009年7月案发。案发后，原审被告人张某某退出该9万元赃款。上述事实，有原审被告人张某某供述及一、二审法庭陈述、证人刘某、卜某、仇某等证言及相关书证等证据证实。上述证据在卷佐证并经一审、二审当庭质证，来源合法，真实有效，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人张某某身为国家工作人员，利用其郑州市歌舞剧院院长的身份，将汉风公司返还的9万元用于个人使用，数额较大，超过3个月未还，其行为已构成挪用公款罪。犯罪事实清楚，证据确实充分。原审认定被告人张某某具有非法占有该9万元返还款的证据不足，一审法院认定原审被告人张某某构成贪污罪的罪名不当。对上诉人张某某辩称构成挪用公款罪的意见成立，本院予以采纳，对其他意见不予采纳。辩护人关于现有证据不能证明上诉人有贪污故意的辩护意见成立，本院予以采纳，对其他辩护意见不予采纳。原审被告人张某某二审当庭认罪，积极退还赃款，可依法对其从轻处罚，结合其犯罪情节，适用缓刑不至于再危害社会，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、撤销尉氏县人民法院（2010）尉刑初字第5号刑事判决，即被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年7月4日起至2014年7月3日止。）二、被告人张某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审 判 长 赵 伟审 判 员 宗 振 宇代理审判员 孙 照 君二〇一〇年七月八日书 记 员 汤小龙（兼） 关注微信公众号“”