（2010）浙舟民终字第68号
裁判日期: 2010-07-22
公开日期: 2015-12-30
案件名称
浙江××建设有限公司、浙江××建设有限公司、上诉人浙江××学院因与浙江××学院建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省舟山市中级人民法院
所属地区
浙江省舟山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
浙江××建设有限公司,浙江××学院,浙江××建设有限公司、上诉人浙江××学院因
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙舟民终字第68号上诉人（原审原告）浙江××建设有限公司，住所地舟山市××海区工农路××号。法定代表人周某某。委托代理人董某某。上诉人（原审被告）浙江××学院，住所地舟山市××××号。法定代表人苗某某。委托代理人郑某某。上诉人浙江××建设有限公司、上诉人浙江××学院因建设工程施某某同纠纷一案，均不服浙江省舟山市定海区人民法院（2007）定民二初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月8日受理后，依法组成合议庭，并分别于2010年3月5日、6月17日公开开庭审理了本案。上诉人浙江××建设有限公司的法定代表人周某某及委托代理人董某某，上诉人浙江××学院的委托代理人郑某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2006年5月11日，舟山市河海建筑安装工程有限公司下属的舟山市河海建筑安装工程有限公司北仑分公司（以下简称河海北仑分公司）与浙江××学院所属的舟山市振兴轿车修理厂（以下简称振兴××）签订施乙同一份，由河海北仑分公司搭建临时修理工棚，具体约定：1、承建性质：因项目是临时搭建且结构作法简单，属非常规建设工程乙。乙方（指河海北仑分公司）按甲方（指振兴××）确认的施某简图按实施某或现场临时商定。2、承建范围和内容：暂定加工工棚三排，其中1号棚533平方米、2号棚约计400平方米、临时房加工棚566平方米，共计约1500平方米。主要做法为全部墙砖和部分砼构造柱，屋面采用160c型钢主梁和120c型钢次梁，上铺50mm厚双面夹心板。3、承建形式和费用：采用按建筑面积每平方米248元单价按实计算。新增项目均按浙江省94定额按实结算。4、付费办法：工程甲后预付修建费的30%，主体完成后付到70%，全部完工付到97%，余额3%作为一年内的保修金，待保修期满后一次结清。5、工期要求：自满足条件正式开工后，五十天内完成协议项目中1号、2号和临时修理工棚。如有变动和调整另行协商。双方还约定了其他权利义务等。合同签订后，河海北仑分公司开始进场施某。2006年6月7日，河海北仑分公司与振兴××又签订《补充协议书》，载明：1、由于施甲间各项建筑材料价格变动较大，双方同意按舟山市造价信息中心公布的同期建筑材料价格调整作为决算依据。2、由于修理棚跨度大，从保证使用、安全角度出发，经双方协商同意，由原平顶结构改为人字架结构，结构改变所增加的费用按实结算。3、本着实事求是的原则，工程决算时修理棚内增加部分按实际施某情况按实结算。4、乙方保证在原合同约定的施某工期内保质保量按期完成，也即在2006年7月25日前全部主体施某项目竣工。5、由于甲资金周转有困难，甲方同意在2号修理棚屋顶钢结构材料进场时，即提前支付陆万元工程款。另外修理棚以外的新增项目，已施某完成的甲方同意按原合同约定方式结算，提前支付。6、在所有主体工程乙竣工前，按主合同协议甲方不再预付工程款。但新增主体及附属工程按实际施某情况及时进行付款，结算方式按原合同，不得借故拖延，否则由此产生的工期延误均由甲方负责。7、双方在6月30日前进行最后一次施某项目设计方案确认，此后不得变更，否则由此造成工期延误由甲方负责。2006年6月28日，振兴××负责人张某某委托崔某某负责工程的具体管理。2006年6月29日，双方对施某过程中的具体问题又进行协商并达成会议纪要。施甲间，双方就工程乙的具体内容多次签署了工程变更联系单。2006年9月7日，振兴××承诺在所有工程结束后十天内对工程款结算清楚。2006年9月9日，振兴××再次承诺在所有工程结束后一星期内结清所有工程余款。2006年10月10日，振兴××代表崔某某与河海北仑分公司共同签署了，《修理工棚验收单》，载明：“舟山市河海公司北仑分公司甲山市振兴汽修厂建造的三座修理工棚，由于振兴厂后续建设资金没有，所以河海公司北仑分公司自2006年8月30日将承建的厂房某某主验收，无问题。余剩6扇卷门及三号厂房的屋面板安装，2号厂房11块临街大玻璃，因无工程款，故移交业主自行处理。”此后，河海北仑分公司撤离施某现场。施甲间，振兴××共支付给河海北仑分公司乙款415000元。后双方为工程的结算发生争执，河海北仑分公司遂于2007年11月12日向法院起诉。原审期间，原告河海北仑公司提交了自己制作的决算书，认为工程壬造价为727032元。对此，被告浙江××学院认为决算书系原告单方制作，不予认可。被告提交了原告方制作的工程己用清单复印件，对此原告认为此系工程报价清单。本案工程经舟山市价格认证中心鉴定，2009年3月31日，该鉴定单位作出鉴定结论：1、修理车间造价350123.45元；附属工程造价376454元。2009年6月18日作出补充鉴定：1、修理车间造价350123.45元；2、附属工程造价137206元。2009年10月19日，舟山市价格认证中心在说明中认为：关于新增工程中室外场地混凝土碎石层造价测算，在第二次报告中未作测算，如按实际取样情况进行测算，应在第二次鉴定的基础上增加28472.72元。2009年11月30日，舟山市价格认证中心对修理工棚合同包干价内的材料与当时市场价计算补差合计为5052.70元。2009年12月1日，舟山市价格认证中心对鉴定结论进行了说明：本认证中心对振兴××基建工程的部分造价中的鉴定结论为河海公司所做部分工程价格鉴定，在鉴定报告中已对振兴××所做部分工程丙行了测算并在鉴定结论里予以扣除。另查明，河海北仑分公司在原审期间已被注销。2009年4月29日，舟山市河海建筑安装工程有限公司更名为浙江××建设有限公司。振兴××系浙江××学院下属的集体企业，其投资人为浙江××学院。2009年1月5日，被告浙江××学院向工商部门出具资产清算报告，载明：“经清算，已清理该厂的债权债务关系，该厂对外已无任何债务，也无任何债权纠纷。”2009年1月8日，振兴××被工商行政管理机关注销。原审认为，河海北仑分公司与振兴××签订的施乙同及补充协议书等，系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应属有效。河海北仑分公司在完成约定的大部分工程丁将工程戊给振兴××，振兴××验收后并实际使用，由此振兴××应对河海北仑分公司实际完成的工程支某某程款。具体结算依据和方法为：根据舟山市价格认证中心的补充鉴定书和说明：1、修理车间造价350123.45元；2、附属工程造价137206元；3、新增工程中室外场地混凝土碎石层造价按实际取样情况进行测算，应在第二次鉴定的基础上增加28472.72元；4、修理工棚合同包干价内的材料与当时市场价计算补差合计为5052.70元。对施乙同中的包干价部分，根据补充协议书第一条的内容，应补材料差价。综上，河海北仑分公司完成工程量的工程款为上述四项相加即520854.87元。振兴××已经支付了415000元，尚应支付工程价款105854.87元（包括3%保修金，共计15625.64元）。对该款的支付时间，根据双方的约定和承诺，结合工程戊验收的事实，确定2006年10月10日验收后的一星期为工程款90229.23元的应付时间。保修金15625.64元应在满一年的2007年10月10日前支付。对此，振兴××还应支付按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息。对被告提出的振兴××自行完成部分的工程己用，因鉴定中已剔除，所以该费用的真实性已无审查意义。河海北仑分公司已被注销，其债权债务由原告承担。振兴××也已被注销，被告作为其开办单位和投资人，在对该企业注销时，承诺对该企业债权债务进行了清理，该承诺具有对公众承诺的效力，依其承诺，被告浙江××学院应承担对振兴××的债权债务清算的义务，但事实上却未尽清算义务，导致原告的债权受到损害，故被告浙江××学院对此应承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于乙歇业、撤销或吊销营业执照后清算主体的法律责任问题》的有关规定，判决：被告浙江××学院在判决生效后十日内赔偿给原告浙江××建设有限公司工程款（含保修金）105854.87元；并赔偿从2006年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的工程款90229.23元的逾期利息至付清日止；赔偿从2007年10月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的保修金15625.64元的逾期利息至付清日止。案件受理费5980元，由原告浙江××建设有限公司负担3950元，被告浙江××学院负担2030元；鉴定费4000元，由原、被告负担各半。宣判后，河海公司和浙江××学院均不服，向本院提起上诉。河海公司上诉称：舟山市价格认证中心不具备建设工程造价鉴定资质，更不具备建设工程造价司法鉴定资质。请求二审法院委托具有建设工程造价司法鉴定资质的单位对讼争工程庚鉴定，并支持上诉人原审诉讼请求。浙江××学院答辩称：原审认定事实中主要采用的鉴定报告程辛和内容存在错误，不能作为定案依据。浙江××学院上诉称：原审采用的鉴定报告在程辛和内容上存在错误，不能作为定案依据。原审中上诉人要求质量鉴定，但原审法院未准许。第三次补正鉴定结论未经质证，程辛错误。且鉴定报告未对现场详细堪验，未反映客观情况。因此，原审依据该鉴定报告自然不能正确认定事实。为此，请求二审查明事实，依法改判。河海公司答辩称：舟山市价格认证中心不具备工程造价鉴定资质，原审中未对其资质提出异议，是因为当时对其资质不清楚。现双方对原审鉴定结论都有异议。二审期间，经浙江××建设有限公司申请，本院委托舟山市中昊工程造价咨询有限责任公司对讼争工程丙行鉴定，2010年5月21日，该鉴定单位出具《工程造价咨询报告书》，鉴定工程造价为471576元。同年7月5日，经重新现场勘验，又出具《关于〈振兴轿车修理厂基建工程造价鉴定报告〉的调整》证明。对原造价鉴定作出调整为：1、场地砼地坪造价调增10417元；临街修理房室内砼地坪造价调减3341元，室内地坪碎石垫层造价调减3640元；3#修理房室内砼地坪造价调减2340元，室内地坪碎石垫层造价调减3640元；2、1#修理车间建筑面积补7㎡，鉴定造价补1736元。3、工程设计联系单（005）计价按机械挖土考虑，鉴定造价补机械进退场费800元。上述三项合计应扣8元。双方争议较大或做法未经证实部分：1、每平方米造价248元包干价中未包含砼地梁以下部分，根据河海公司提供图纸（汽修厂未证实）计算造价约15000元。2、每平方米造价248元包干价中未包含内外墙涂料，本咨询公司不能证实由何方施某，计算造价约30000元。河海公司质证认为砼地梁以下部分和内外墙涂料的造价均应计算，室内地坪属于包干部分，不应扣减。浙江××学院质证认为室内地坪达不到质量要求按双方约定要扣减，但扣减数量也没有达到客观要求；1#修理车间的面积不应补，原先是确定的；不应按机械挖土增补机械进退场费。本院认为，修理车间室内地坪虽属于包干部分，但室内地坪厚度没有达到设计要求。鉴于河海公司明确表示室内地坪厚度达不到设计要求的同意按实扣减，故应根据鉴定调整结果在工程款中予以扣减。关于车间砼地梁以下部分和内外墙涂料的造价是否应该另计。根据1#维修工棚的清单说明，土建部分“未包括砼地梁以下部分，如实际发生应按实计算。另外，内外墙也未考虑涂料部分。”但河海公司并未提供充分证据证明砼地梁以下部分实际发生了施丙增加，而对内外墙涂料部分也没有证据证实系河海公司施某，故对砼地梁以下部分和内外墙涂料的造价，不予计入河海公司的总工程款内。对1#修理车间的面积增加及场地砼地坪造价调增，是实测结果，应予增补。鉴定单位按机械挖土增补机械进退场费800元，在未有相反证据予以推翻的情形下，应予以认定。综上，本院在《工程造价咨询报告书》工程造价471576元某某上，另增1#修理车间的面积增加部分及场地砼地坪造价调增及增补机械进退场费三项费用共计12953元，扣减室内地坪厚度没有达到设计要求的工程款12961元，确定工程壬造价为471568元。除上述有关工程壬造价的事实外，本院审理查明的其他案件事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，河海北仑分公司与振兴××签订的施乙同及补充协议书等，系双方真实意思表示，合法有效。河海北仑分公司在完成大部分工程丁将工程戊给振兴××，振兴××验收后并实际使用，故应按实支付工程款。依据舟山市中昊工程造价咨询有限责任公司鉴定结论，工程造价为471568元。扣除振兴××已经支付的415000元，尚应支付工程价款56568元（包括已到期的3%保修金）。根据双方的约定和承诺及实际交付情况，确定2006年10月10日为建设工程戊日，该日为工程款的应付时间。由此，保修金应在验收满一年的2007年10月10日前支付。由于振兴××未按期支付工程款，应当承担逾期付款的违约责任。河海北仑分公司和振兴××均已注销，其债权债务分别由河海公司和浙江××学院承继。因当事人对原审的鉴定结论有异议，而原审中的鉴定机构不具有工程造价的鉴定资质，故原审采信的鉴定结论缺乏证据效力。二审中当事人提供了新的证据，依据该新的证据，本院对原审判决结果予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更舟山市定海区人民法院（2007）定民二初字第208号民事判决主文为：浙江××学院在本判决书送达之日起十日内支付浙江××建设有限公司工程款（含保修金）56568元；并支付自2006年10月11日起至本判决确定支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的工程款42420.96元的利息；支付自2007年10月10日起至本判决确定支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的保修金14147.04元的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5980元，由浙江××建设有限公司负担4896元，浙江××学院负担1084元。一审鉴定费4000元，由浙江××建设有限公司负担2000元，浙江××学院负担2000元。二审案件受理费5980元，由浙江××建设有限公司负担4896元，浙江××学院负担1084元。二审鉴定费2000元，由浙江××建设有限公司负担1000元，浙江××学院负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长 毛耕炜审 判 员 褚 炅审 判 员 李珊燕二〇一〇年七月二十二日代书记员 王丽民 更多数据：搜索“”来源：