（2009）金义民初字第4872号

裁判日期: 2010-07-22

公开日期: 2015-12-29

案件名称

大××建设集团有限公司、大××建设集团有限公司为与被告义乌市××服饰与义乌市××服饰有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

法院

义乌市人民法院

所属地区

义乌市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

大××建设集团有限公司,大××建设集团有限公司为与被告义乌市××服饰,义乌市××服饰有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第九十条，第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第二百二十九条

全文

浙江省义乌市人民法院民事判决书（2009）金义民初字第4872号原告大××建设集团有限公司，住所地义乌市××街道永××路××号。法定代表人张某某。委托代理人杨某某。被告义乌市××服饰有限公司，住所地义乌市××工业园区。法定代表人周某某。原告大××建设集团有限公司为与被告义乌市××服饰有限公司建设工程施某某同纠纷一案，于2009年8月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年10月27日、2010年4月28日两次公开开庭进行了审理。原告大××建设集团有限公司的委托代理人杨某某；被告义乌市××服饰有限公司法定代表人周某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大××建设集团有限公司诉称，2007年4月1日，浙江北苑建设有限公甲（以下简称北苑公甲）与浙江大奥建设有限公甲合并，组建浙江大奥建设有限公甲（债权债务均转入该公甲名下），后更名为大××建设集团有限公司。2004年6月17日，北苑公甲与被告达成建设工程施某某同，约定被告将位于义东工业园区综合楼、厂房工程发包给北苑公甲建造，总造价19295960元，并于次日达成补充协议。2006年9月6日，双方达成协议，被告所欠工程乙款3077669元在协议签订后两周内汇入北苑公甲账户，如不能按时支付则按月利率2%计付违约金，后被告未履行付款义务。原告请求依法判令被告支付工程乙款3077669元及违约金（违约金以3077669元本金从2006年9月20日起按月利率2%计付至实际清偿之日止，到起诉之日止为2154000元）。被告义乌市××服饰有限公司辩称，被告当时与北苑公甲签订的合同与大奥公甲没有关系。原告没有把工程造好，也没有竣工验收，被告无法办理房产证。被告没有出具任何承诺书要支付利息，也不知道承诺书是谁所写。承诺书公乙是真的，法人章真实性无法确定。要求原告提供承诺书是谁给的、欠款的来源数据、谁与谁谈的，承诺书里面资料怎么形成的等相关资料。被告已支付了80%以上的工程款，原告应该开具已付工程款的税金发票。原、被告双方应对帐目进行核对，原告需提供竣工验收报告等相关资料，支付税金后扣除3%作为保修金，工程款被告会支付的。原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：证据1，建设工程施某某同，证明：1、2004年6月18日被告将义东工业园综合楼、厂房工程甲包给北苑公甲；2、双方某某造价19295960元。证据2，补充协议，证明2004年6月18日达成补充协议。证据3，被告出具的承诺书一份，证明：1、2006年9月6日达成协议，被告承诺协议达成后两周内付工程乙款3077669元；2、如不能按时支付按月利率2%计付违约金。证据4，合并协议、北苑公甲工商登记，证明：1、北苑公甲合并入浙江大奥建设有限公甲；2、原公甲债权债务由合并后的浙江大奥建设有限公甲承担；3、北苑公甲注销。证据5，工商变更登记，证明浙江大奥建设有限公甲变更为大××建设集团有限公司。证据6，2009年8月5日原告向被告发的律师函复印件，证明原告曾向被告发过相关通知。证据7、申请法院调取被告在建设银行预留的法人章一份，用于核对与承诺书上的法人章是否一致。2003年7月7日建设银行的印某与被告方提供的样章明显不一致，而印某与承诺书上的法人章是一致的，从银行提供的公乙上可以看出是2010年4月28日才提供的，那么该法人章是现行有效的章。被告质证意见如下：证据1、2，无异议。证据3，有异议，被告没有出具过此承诺书，私章虽然是法定代表人的，但因法定代表人常年住在西班牙，私章是委托股东宣某某保管的，经向宣某某了解，其没有在承诺书上盖过法定代表人私章，且在国内的任何资料均是以签字为准，施甲同及补充协议均是签字的。公甲的公乙由总经理金某某保管，其说没有在承诺书上盖公乙，承诺书上的公乙是否为被告公乙，要求鉴定。证据4、5，真实性无异议，但应该通知相关事宜，原告应提供有通知的相关证据。证据6，当时我不在国内，我儿子收到了，我儿子看到这份东西已经超过8月12日，后经与原告沟通，原告表示谅解。证据7，我公甲法人章在建设银行备案了两次，第一次是一个私章，第二次又换了一个私章，具体时间记不清楚了，第二次换法人章的时候在365便民服务中心公安窗口与建设银行均有备案。2006年用的法人章是鉴定时候提供的样章。现在用的章是建设银行备案的章，也是鉴定时候提供的样章。2003年7月7日建设银行的章是以前用的章，我们只有一个法人章。被告为了支持其抗辩，向本院提供如下证据：证据1，浙江汉博司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明当时申请鉴定时管公乙与管私章的人是分开的，管公乙的人说没有盖公乙，管私章的人说没有盖私章，所以怀疑是伪造的，经过鉴定该公乙是真的，法人章不符。原告质证后认为，对鉴定报告本身的真实性无异议，证明了鉴定书中法人章与提供的样章不符合。被告方提供的样章与平时使用的法人章不一致，有两个可能性：被告同时使用两个法人章；被告对以前使用的法人章进行了变更。对鉴定费发票无异议。证据2，2005年8月20日北苑公甲与施工单位的股东会决议一份，证明原告把工程转包给余上助等人。证据3，2005年8月20日协议书一份，证明在承诺书签订之前被告已经把工程转包给余上助等人。证据4，2006年10月13日整改通知书一份；证据5，2006年10月28日北苑公甲给余上助发的整改通知书一份；证据6，2004年4月6日北苑公甲出具给建设局的工程丙保证书一份，2004年4月6日不转包保证书一份；证据2、3、4、5、6均为复印件。证据4、5、6，共同证明工程不是北苑公甲自己承建的，已转包给余上助等4人，工程项目经理实际上不是保证书上的黄某某。2005年8月20日已经把工程转包给余上助等4人，被告材料款都是给余上助等人的。2006年10月13日和2006年11月28日有两张停工令，没有复工。说明因为施工工程质量不合格而停工，所以拿不到工程款。原告质证后认为，虽然经余上助签字，但无法确认是否是余上助本人的签字，以上证据已经超过举证期限而且是复印件，不予质证。根据当事人的举证、质证意见和证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1、2、4、5、6，被告无异议，本院确认其证明力；证据3，因被告提供了鉴定报告证明公乙印文系由被告公乙所盖，本院确认其证明力；证据7，系由法院调取，且被告认可了法人章，本院确认其真实性。对被告提供的证据1，系由本院委托鉴定，程序合法，结论客观，本院确认其证明力；证据2-6，均为复印件，被告未提供原件予以核对，本院不予确认其证明力。根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2004年6月17日，北苑公甲与被告签订建设工程施某某同一份、补充协议一份，约定综合楼以460元／平方米，厂房以440元／平方米结算，以上价格不含税，税由被告自交。2004年6月18日，北苑公甲与被告达成建设工程施某某同，约定被告将位于义东工业园区综合楼、厂房工程发包给北苑公甲，工程总造价19295960元，合同工期为2004年7月1日（具体以开工报告为准）至2006年5月1日（详见竣工报告），总日历天数为660工日等内容。双方对其他条款也进行了约定。后北苑公甲进场施工。2006年9月6日，被告出具给北苑公甲承诺书一份，其内容如下：由于我公甲三股东间土地使用权分割问题迟迟不能解决，造成了工程款支付问题难，引起了工程停工拖延，造成工程丁在原合同期内完成全部施甲同。鉴于以上情况及材料价格上涨的原因，原施甲同已无法全部履行。为了能尽早交付工程，经与贵公甲协商，特向贵公甲作以下承诺：一、施乙间我公甲股东借给余上助个人的所有材料款、工资及其它款项等均由其股东与余上助发生债权债务关系，与贵公甲无关。双方结算工程款以合同规定的银行转汇款为准。经双方核对，我公甲现欠贵公甲工程乙款及税金共计叁佰零柒万柒仟陆佰陆拾玖元整，￥3077669.00元。该欠款在本补充协议签订后两周内由我公甲汇入贵公甲账户，如不能按时支付按月利率2%（两分利）计付违约金，按月计复利。二、已基本完成待竣工验收的欧某服饰生活楼、库房、车间二、车间三及处于停工状态的车间一工程戊由贵公甲负责完成合同，合同工期不予考核。以上工程的钢材和水泥按照施乙间的义乌市材料价格信息与原合同价格进行调整，取消原合同约定的“上下浮动5%不计”，但其它材料及人工费不予调整。我公甲同意尽快支付所欠工程款，并保证按合同及时支付工程款。如不能按时支付按月利率2%（两分利）计付违约金，按月计复利。三、欧某服饰综合楼、办公楼及后勤楼工程由我公甲委托余上助个人进行施工、管理，其工程工期、价款（按照浙江省94定额计算工程己、材料价格按照施乙间的义乌市材料价格信息、不取费不让利某某结算）与贵公甲不发生关系，其发生的债权债务与贵公甲无关。贵公甲不承担工程保修义务。但工程资料签章和相关程序仍由贵公甲负责，我公甲交纳贵公甲总工程款的2%施工管某某。如果我公甲需贵公甲开具施工企业税务发票，须由我公甲负责提供该工程相应的材料正式发票及工资单等，由我公甲自行承担该工程的全部税金，贵公甲代收代交。如果我公甲不需要税务发票，税务稽查时发生的全部罚、税金由我公甲全部承担。四、由于施工资料的不齐全等原因造成工程不能正常竣工验收，其检测费用由我公甲承担。五、在工程款保证的情况下，贵公甲应在九个月内完成全部工程。原告法定代表人张某某在该承诺书签署“同意按承诺书执行”并签字确认，但未注明日期。协议达成后被告至今未付款。经被告申请，本院委托浙江汉博司法鉴定所对承诺书的公乙等进行鉴定，结论为：义乌市××服饰有限公司的公乙与提供的公乙样章是同一枚印某所盖印；法人章与提供的法人章不是同一枚印某所盖印；是否先盖公乙印文后打印文字内容，因条件所限，无法检验。被告曾经使用两个法人章。庭审中，被告承认承诺书上的法人章与建设银行备案的法人章为同一法人章。2007年4月1日，北苑公甲与浙江大奥建设有限公甲合并，组建浙江大奥建设有限公甲，债权债务均转入该公甲名下，后更名为大××建设集团有限公司。本院认为，北苑公甲与被告达成的《建设工程施某某同》及补充协议、承诺书均系双方的真实意思表示，亦未有法律规定无效的情形存在，应确认合法有效，双方均应按约严格履行各自的义务，北苑公甲已经按约履行了大部分施工义务，并经承诺书进行结算，被告应在承诺书签订后两周内向北苑公甲支付进度款3077669元。但被告至今未支付，则应按承诺书约定的月利率2%计付违约金。根据2006年9月6日的承诺书，被告应在两周内付款，故违约金应当在同年9月21日而非9月20日开始计算。北苑公甲已由原告吸收合并，其债权债务均应由原告享有及承担。故对原告的诉请，本院予以支持。被告辩称承诺书并非真实形成，但未提供相反证据证明，与鉴定结论也不一致，应承担不利法律后果，对此辩称不予采信。关于承诺书上所盖法人章与样章法人章不一致问题，因被告自认承诺书上的法人章与建设银行备案的法人章为同一法人章，故本院认定承诺书上的法人章为真。对原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告义乌市××服饰有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告大××建设集团有限公司工程款3077669元并支付违约金（违约金从2006年9月21日起按月利率2%计付至本判决指定的履行之日止）。二、驳回原告大××建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48422元，鉴定费20000元，由被告义乌市××服饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审　判　长　　陈成建审　判　员　　骆巧梅人民陪审员　　吴廷生二〇一〇年七月二十二日书　记　员　　何聪聪搜索“”