（2010）杭西刑初字第257号

裁判日期: 2010-07-21

公开日期: 2014-07-01

案件名称

徐金生制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪，徐金生非法经营罪一审刑事判决书

法院

杭州市西湖区人民法院

所属地区

杭州市

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

徐金生

案由

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百六十三条第一款，第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第二十三条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第八条第一款，第十一条，第十二条第一款，第十五条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》：第二条第一款

全文

杭州市西湖区人民法院刑 事 判 决 书（2010）杭西刑初字第257号公诉机关杭州市西湖区人民检察院。被告人徐金生。2003年7月4日因犯贩卖淫秽物品牟利罪被本院判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2010年3月30日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。辩护人叶苓。杭州市西湖区人民检察院以杭西检刑诉（2010）266号起诉书指控被告人徐金生犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪，于2010年6月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院检察员应一雷，被告人徐金生及其辩护人叶苓到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2009年年底以来，被告人徐金生在未取得音像制品经营许可证的情况下，非法销售盗版光碟和淫秽光碟，并租赁本市西湖区留下街道杨家牌楼社区一无名出租房作为放置光盘的仓库。2010年3月30日上午，公安机关在该出租房内，查获被告人徐金生用于贩卖的光盘8092张。经鉴定，其中3635张光盘系淫秽物品，4457张光盘系非法音像制品。上述事实，被告人徐金生在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、抓获经过、扣押物品清单、查获淫秽物品清单、收缴音像电子出版物印刷制品收据、非法音像制品收据，非法音像制品鉴定书、淫秽物品审查鉴定书以及现场勘验笔录等证据证实，足以认定。被告人徐金生的辩护人提出，被告人徐金生非法出售非法音像制品的行为系侵犯知识产权的行为，相关司法解释对侵犯著作权的行为有专门的规定，应按照销售侵权复制品而不应按照非法经营行为处罚，因被告人徐金生销售侵权复制品并未达到“违法所得数额巨大”，故其销售侵权复制品的行为不构成犯罪。本院认为，被告人徐金生非法从事出版物的发行等业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，该行为符合非法经营罪定罪的特征。公诉机关指控被告人徐金生的行为构成非法经营罪并无不当。故辩护人就此提出的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人徐金生以牟利为目的，贩卖淫秽音像制品，情节特别严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人徐金生违反国家规定，明知是非法音像制品仍予以销售，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为又构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人徐金生的贩卖淫秽物品牟利、非法经营犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯予以减轻处罚。被告人徐金生一人犯二罪，予以数罪并罚。被告人徐金生曾因犯贩卖淫秽物品牟利罪被本院处以刑罚，仍不思悔改，继续从事贩卖淫秽物品和非法音像制品活动，社会危害性较大，故酌情对其从重处罚。被告人徐金生自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二百二十五条第（四）项、第二十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第二项、第三款、第十一条、第十二条第二款第三项、第十五条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人徐金生犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币12000元（刑期自判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月30日起至2017年3月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、扣押于杭州市公安局西湖区分局的盗版光盘和淫秽光盘予以没收；非法所得人民币9000元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审　判　长　　吕后旺人民陪审员　　茅荣伟人民陪审员　　王为民二〇一〇年七月二十一日书　记　员　　朱　虹 百度搜索“”