（2010）浙台商终字第255号
裁判日期: 2010-07-14
公开日期: 2015-12-30
案件名称
温岭市天辰自动××、温岭市天辰自动××设备厂与正阳××投资有限公合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省台州市中级人民法院
所属地区
浙江省台州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
温岭市天辰自动××,正阳××投资有限公,温岭市天辰自动××设备厂
案由
合同纠纷
法律依据
全文
浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙台商终字第255号上诉人（原审原告、反诉被告）：温岭市天辰自动××设备厂。住所地：温岭市××门镇××前大街××号。法定代表人：郑甲。委托代理人：孙某某。委托代理人：朱某某。上诉人（原审被告、反诉原告）：正阳××投资有限公司。住所地：永康市××科××城东××号。法定代表人：胡某某。委托代理人：楼某某。上诉人温岭市天辰自动××设备厂（以下简称天辰××）为与上诉人正阳××投资有限公司（以下简称正阳××）承揽合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2008）温民二初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月30日受理后，依法组成合议庭，于2010年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人天辰××的委托代理人孙某某，上诉人正阳××的委托代理人楼某某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2006年9月23日，正阳××因生产所需向天辰××定制手持工具进仓提升输送系统及切割工具进仓提升输送系统各一套。当日双方分别签订了定作合同及技术协议，合同编号分别为zxc20069016，zxc20069029；合同金额分别为190000元和148800元，总价款338800元；付款方式为合同签订后付全款的50%，货到安装调试结束试运行完毕付40%，余款10%保修期满某某。后天辰××交付了设备，但未安装完毕即退场。2006年9月26日，正阳××支付给天辰××价款169400元。2007年2月8日，正阳××支付给天辰××价款40000元。2007年7月9日，天辰××提起诉讼，要求正阳××偿付价款129400元及违约金。后经一、二审判决，驳回天辰××的诉讼请求。2008年3月12日，正阳××以天辰××不履行安装义务为由，发出单某解除合同的通知。2008年3月16日，天辰××回函，要求正阳××确定整改时间，并协助对未完成的项目进行整改。2008年3月20日，天辰××起诉，要求对流水线进行安装，并由正阳××支付余款。经法院主持，双方于2008年6月18日达成《补充协议书》，约定：安装按现有布局，相关技术要求按原签订的进仓机输送系统技术合同书验收。天辰××方进场处理安装时间为2008年7月3日至7月6日之间，在进场后18天安装完毕。安装后试运行时间为安装完毕后3天；验收期限为调试完毕后三日内验收，安装调试运行及验收合格以双方联署确认的相应文书为准。如验收不合格允许天辰××进行为期7天的整改，如再整改后还是验收不合格，本协议及原定作合同均予以解除，由天辰××拆回设备，并返还正阳××已付款项、利息和50000元的赔偿损失。为配合天辰××安装工作，正阳××承担8000元费用，其他费用全部由天辰××自行负责。嗣后，天辰××按约至正阳××进行流水线整改活动。验收时，双方发生争执。正阳××认为，天辰××设备多处不符合合同技术要求，上述设备验收不合格。天辰××认为上述设备已完全某某，主要是由于正阳××为了达到不付款的原因，故意不验收，乱验收。后经委托浙江出入境检验检疫鉴定所鉴定，鉴定意见为天辰××交付的“手持工具进仓提升输送系统及切割工具进仓输送系统”不符合合同要求。原告天辰××于2008年3月20日，以正阳××因生产所需向天辰××定制手持工具进仓提升输送系统及切割工具进仓提升输送系统各一套但正阳××仅支付了部分款项且不协助天辰××对未完成项目进行整改为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：正阳××继续履行合同并支付天辰××流水线价款95520元及违约金（从起诉之日起按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至实际偿付之日止）。正阳××在原审中答辩称：一、天辰××在起诉状中自认已经收到正阳××要求解除合同的通知。正阳××按定作合同约定于2006年9月26日足额支付了预付款169400元，天辰××应当按约将两套设备于2006年11月份上旬和中旬分别安装调试完毕，但天辰××不履行其安装完毕的主要义务，构成根本违约。台州市中级人民法院终审判决对此作了认定并驳回天辰××的诉讼请求。正阳××于2007年7月24日致函天辰××，催告其立即前来安装定作设备，但直至2008年2月23日，天辰××仍未履行安装义务，故正阳××先后于2008年2月25日和3月12日两次通知天辰××及其合伙人依法解除定作合同及其技术协议。解除合同的书面通知均已到达对方，是合法有效的。二、本案诉讼期间，正阳××与天辰××于2008年6月18日签订《补充协议书》，根据该协议，天辰××应当将两套设备至迟于2008年8月6日前安装调试完毕，并验收合格交付给正阳××，否则协议及原定作合同均予以解除，由天辰××拆回设备，并返还正阳××已付款项、利息和50000元的赔偿损失。天辰××迟延至2008年11月12日才声称安装、调试完毕，通知正阳××进行验收。经验收，二套定作设备均多处不符合技术合同书要求而无法使用，验收不合格。故正阳××于2008年11月14日将解除合同的主张某某作设备不符合技术合同要求的情形一并通知天辰××。三、天辰××无权请求继续履行。天辰××作为违约方，要求守约的正阳××继续履行并支付报酬，没有事实和法律依据。反诉原告正阳××以天辰××迟延安装、调试且交付的两套定作设备多处不符合技术合同书要求为由，于2008年4月11日向原审法院提起反诉，请求判令：一、解除天辰××与正阳××签订的合同；二、判令天辰××立即返还正阳××已支付的报酬款209400元并赔偿自正阳××支付报酬之日起至判决指定的还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失（其中169400元自2006年9月26日起；40000元自2007年2月8日起）；三、天辰××立即拆除并运回在正阳××处的两套定作设备已安装的部件；四、天辰××赔偿给正阳××损失费50000元。天辰××在原审中答辩称：正阳××的陈述与事实不符。2008年7月26日、8月初、9月初天辰××曾派人安装、调试，正阳××均不进行验收。直至11月4日天辰××最后一次到正阳××运行设备，正阳××才于11月12日出具了一份验收报告。天辰××已经按照《补充协议书》约定履行了义务，不同意解除合同。请求驳回正阳××的反诉请求。原审法院审理认为：天辰××与正阳××在审理期间，于2008年6月18日签订的《补充协议书》，系双方当事人自愿签订，不违反有关法律规定，应确认有效。双方当事人均应按照《补充协议书》确定的内容履行各自义务。天辰××交付的工作成果经正阳××验收后不符合技术合同要求，理应按约在七日内及时整改，但天辰××以该设备符合技术合同要求为由，至今未予整改。现上述手持工具进仓输送系统及切割工具进仓提升输送系统经鉴定，不符合技术合同要求。故正阳××提出的解除合同、返还款项并赔偿利息损失，予以支持。天辰××的请求缺乏依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第二款、第一百零七条和第二百六十二条的规定，于2010年3月5日作出判决：一、解除原告天辰××与被告正阳××签订的“正阳切割工具进仓提升输送系统定制加工承揽合同及技术协议”，以及于2008年6月18日签订的《补充协议书》；二、反诉被告天辰××返回给反诉原告正阳××209400元并赔偿利息损失，利息按中国人民银行同类同期基准贷款利率（其中169400元自2006年9月26日起，40000元自2007年2月8日计至本判决确定履行之日止）；三、反诉被告天辰××赔偿给反诉原告正阳××损失50000元；四、反诉原告正阳××返还给反诉被告天辰××已交付的手持工具进仓提升输送系统和切割工具进仓提升输送系统；五、驳回原告天辰××的诉讼请求。上述判决二、三、四项限在本判决生效之日起十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费2188元，反诉受理费7233元，减半收取3616元，鉴定费25000元，合计34421元，由原告天辰××负担。上诉人天辰××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案鉴定工作违反司乙定的基本原则和步骤而无效，原审法院据此认定设备不符合技术合同要求并判决解除合同错误。首先，鉴定活动不具有独立性和公正性，受到鉴定机构内部领导的不当干涉；其次，鉴定违反基本的鉴定步骤，鉴定人员未审查相关技术资料，遗漏了《补充协议书》关于设备布局和尺寸按现状的约定，鉴定方案仅以原合同为参照，鉴定报告没有对鉴定活动进行详细全面的记录；再次，鉴定报告不符合科学性、准确性及关联性的要求；最后，鉴定机构缺乏对工业流水线设备的鉴定经验，鉴定人顾某及郑乙不具有对本案设备鉴定的专家资质。二、天辰××按《补充协议书》确定的设备现状重新完成甲装、调试，已使设备正常运行。首先，设备符合《补充协议书》的要求；其次，系统自动生成的plc数据客观说明某某厂已按约完成甲装调试；再次，鉴定报告没有直接分析说明出现卡堆箱现象的原因，在不能排除不当操作等原因的情况下，不能以偏概全地认定设备不符合合同要求；最后，重新调试后设备运行情况的现场录像及鉴定时传输小箱过程的现场录像都证明设备已达到正常使用要求。请求撤销原判，改判支持天辰××的一审诉讼请求，驳回正阳××的反诉请求。针对天辰××的上诉，正阳××答辩称：一、台州市中级人民法院的判决书已经认定了天辰××未按约定安装设备的事实，作为违约方居然要求守约方承担继续履行支付价款及违约金等违约责任的诉求是荒唐的。二、因正阳××急需使用定作设备，在原审法院主持调解下，双方于2008年6月18日订立了关于继续履行合同有关事项的协议。三、2008年11月12日，天辰××通知验收，但两套设备均不合格，天辰××拒绝在正阳××出具的验收报告上签字并拿走正阳××单某签字的验收报告。2008年11月14日，正阳××将验收不合格的报告和解除合同通某某寄给天辰××及三位合伙人，通知于16日到达对方，双方合同应当自通知到达对方时解除。四、定作设备质量是否符合合同约定的举证责任某某由负有履行义务的天辰××承担，2009年3月原审法院反而指定正阳××申请鉴定，为了查明事实，正阳××申请鉴定，原审法院指定有资质的鉴定机构、鉴定人员依法进行司乙定，依据《补充协议书》所作的鉴定报告合法有效。五、2009年6月29日，原审法院开庭对鉴定报告组织质证，天辰××对鉴定人进行了质询，问及设备不符合约定的多个地方能否改进，恰好证明设备质量不符合合同要求。六、正阳××寄送的验收报告和解除合同通某某寄给天辰××的被邮局退回来，寄给其法定代表人郑甲的收去了，天辰××对解除合同的通知尚未提出异议。综上，天辰××的上诉理由不能成立，请求依法驳回天辰××的上诉请求。上诉人正阳××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、定作合同的法律特征在于标的是承揽人按约完成的工作成果。在承揽人按约完成乙作，交付工作成果以前，其在履行合同过程中所安装的部件的财产所有权属于承揽人。二、《补充协议书》第3条到第8条约定，如再整改后还是验收不合格，本协议及原定作合同均予解除，由天辰××拆回设备。原审判决第四项判令正阳××履行返还义务，既违背事实，又违背法律规定，显属错误。三、天辰××根本没有履约诚意（或能力），其违约行为致使按约应于2006年11月完成的两套设备至今无法使用，正阳××丧失了巨大的可得利益。如不判令天辰××限期拆除、运走已安装的设备部件，将继续严重损害天辰××的合法权益。请求撤销原审判决第四项，改判限天辰××在判决生效后十日内拆除并运走在正阳××处的两套定作设备已安装的部件。否则，正阳××有权拆除并自行处置前述部件，因拆除和处置前述部件产生的必要费用由天辰××负担；此外，本案全部诉讼费用由天辰××负担。针对正阳××的上诉，天辰××在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：天辰××交付的流水线符合《补充协议书》的要求，鉴定机构作出的鉴定报告是根据双方原先签订的技术合同标准，鉴定结论不符合实际，不能作为原审判决的依据。请求撤销原判，驳回正阳××的上诉请求。二审中，上诉人天辰××向本院提交并出示了以下证据：证据1，天辰××的法定代表人郑甲与鉴定人顾某于2009年6月7日的通话录音1份，旨在证明鉴定机构出具鉴定报告没有依据《补充协议书》的约定按现状进行取材鉴定，而是依据原合同的约定选材鉴定，以及鉴定人的鉴定没有独立性，受领导的干涉，所作的鉴定是没有效力的；证据2，流水线录像1份，旨在证明鉴定机构使用小一号的纸箱检测时能满足传送要求，鉴定机构没有如实记录鉴定情况。上诉人正阳××质证认为：原审法院曾某某对鉴定报告进行质证，鉴定机构委托顾某依法接受质询。证据1形成于2009年6月7日（星期天），不属于新的证据，而且是郑甲与顾某的私人谈话，录音内容效力不及庭审质证内容，应当以庭审质证内容为准。证据2不属于新的证据。上诉人正阳××向本院当庭出示并提交了2009年5月8日浙江出入境检验检疫鉴定所的鉴定原始记录（复印件）1页，系鉴定人顾某对鉴定情况的原始记录，旨在证明鉴定过程中发现设备存在质量问题，天辰××的法定代表人郑甲虽然在场却不签字。天辰××质证认为：正阳××提供鉴定原始记录超过举证期限；鉴定原始记录系复印件，也没有盖浙江出入境检验检疫鉴定所的公章，对真实性和来源有异议，而且与本案没有关联。天辰××没签字的原因是鉴定程序违法。对上述证据，本院认证认为，顾某出庭接受当事人质询时所作的陈述，证明力大于其与郑甲通话时的表述；流水线录像系天辰××单某制作，不足以否定鉴定机构所作的鉴定报告，故对天辰××提供的证据1和证据2的证明效力不予认定。对正阳××提供的鉴定原始记录，由于系复印件，无法与原件核对，真实性无法确定，故对其证明效力亦不予认定。上诉人天辰××因对浙江出入境检验检疫鉴定所作出的浙商检（2009）司鉴043号司乙定报告书有异议，于二审庭审前向本院申请对工具进仓提升输送系统及切割工具进仓提升输送系统进行重新鉴定。本院经审查认为，原审鉴定程序合法，鉴定结构和鉴定人员具备相关鉴定资格，天辰××不能提供证据证明鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故对天辰××的重新鉴定申请不予准许。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：上诉人天辰××与上诉人正阳××签订的承揽合同合法有效，双方均应按约履行。天辰××交付的设备经正阳××验收为不合格，后经原审法院委托浙江出入境检验检疫鉴定所鉴定，鉴定意见为天辰××交付的“手持工具进仓提升输送系统及切割工具进仓输送系统”不符合合同要求。该鉴定合法，鉴定结论应当采信。因此，正阳××有权按照《补充协议书》的约定要求解除与天辰××的承揽合同，并由天辰××拆回设备以及返还正阳××已付款项、利息和50000元的赔偿损失。原审判决基本得当，其中判决第四项返还地点应在正阳××，拆除费用应由天辰××承担。综上，天辰××的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9421元，由上诉人温岭市天辰自动××设备厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 许战平审 判 员 钱为民代理审判员 吴 谦二〇一〇年七月十四日书 记 员 项海英 来自：