（2010）浙甬民二终字第340号
裁判日期: 2010-07-13
公开日期: 2015-12-28
案件名称
周某某、周某某因与上诉人宁波市××装饰工程有限公司与宁波市××装饰工程装饰装修合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
周某某,宁波市××装饰工程
案由
装饰装修合同纠纷
法律依据
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙甬民二终字第340号上诉人（原审原告、反诉被告）：周某某。委托代理人：杨某某。上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市××装饰工程有限公司。住所地：浙江省宁波市××碶××花园××号。法定代表人：陈某某。委托代理人：张某某。委托代理人：朱某某。上诉人周某某因与上诉人宁波市××装饰工程有限公司（以下简称星××公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2010年5月18日作出的（2010）甬仑民初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年4月，原审原、被告签订一份《建筑装潢工程甲包某某》，双方约定由原审原告委托原审被告装修位于宁波市北仑区柴桥街道的东山某某老院，开工日期2008年8月1日，竣工日期2008年10月30日，施工总价605000元（详见工程预算书）。同时双方对质量要求、违约责任、争议处理、付款时间等事项作了约定。原审原告分别于2008年8月3日、2008年8月12日、2008年10月6日，向原审被告支付工程款100000元、150000元、250000元。原审被告于2008年10月底前完成合同约定的装饰项目，并于2008年11月初通知原审原告验收，原审原告认为原审被告承揽的装修工程存在塑钢窗品牌与预算规定品牌不符、卫生间墙面渗水、地面找平不平等14项质量问题，于2008年12月12日向原审被告送达东山某某老院整改通知书。原审被告于2008年12月20日向原审原告送达书面联系单，表示对原审原告所列的问题中的几项已进行整改，其他问题非原审被告施工责任。此后直至本案诉讼中，双方对装饰装修工程是否存在质量问题存在争议。经原审原告申请，原审法院委托，浙江出入境检验检疫鉴定所于2009年7月13日出具鉴定报告，鉴定结论为：“原审被告承接的宁波市北仑区柴桥敬老院的装饰工程的质量存在多处违反gb50210-2001《建筑装饰工程乙量验收规范》及合同的情况，需进行整改，其装修质量不合格。”经原审原告申请，原审法院委托，浙江展诚建筑设计有限公某于2010年1月4日作出东山某某老院装饰工程某某方案，并于2010年2月2日出具加固工程造价评估书，结论为：修复工程造价199346.95元。经原审原告申请，原审法院委托，宁波某某工程造价咨询事务所于2010年4月7日出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为：“本案合同内工程装修造价537236元，大写人民币伍拾叁万柒仟贰佰叁拾陆元整；新增7项装修内容造价7657元，柒仟陆佰伍拾柒元整。”原审原、被告双方对以下事项存在争议，原审法院根据司法鉴定结论及双方提交的证据，结合原审原、被告庭审陈述，分析认定如下：1.装饰工程乙量是否合格。原审原告认为原审被告施工的装修工程存在塑钢窗品牌与预算规定品牌不符、卫生间墙面渗水、地面找平不平、天棚吊顶与墙面连接处有严重通缝等14项质量问题。原审被告认为其施工是按照预算清单及原审原告要求进行，工程乙量完全符合合同要求。浙江出入境检验检疫鉴定所于2009年6月2日组织现场查勘、测量、取证，原审原、被告均到场。经过现场查勘，查明现场情况为：“塑钢窗品牌为海螺，当事人约定品牌为海腾王，与约定不符，部分塑钢窗拼角部位有断裂现象，滑槽部位多处破损，塑钢窗留缝值为10-20mm；靠卫生间墙面有多处因渗水发霉，主要原因是卫生间防水层未做到位；墙面有多处空鼓，有多处剥落；现场无天棚吊顶与墙面连接处有严重通缝现象；现场纱门五金件有损坏及关不严实现象，纱窗开启不灵活且缝隙较大约为5-10mm；各房间之间高低相差在3-5cm左右，主要原因在于原地面高差太大，如要将各房间之间做成某某的话，还需要用3-5cm左右的细石砼找平，这将会加重房子的自重，该房建造已久，建造时设计要求及规范相对落后，不适宜找平层过厚；一层西北墙面有渗水现象，主要原因是防水层未做到位；地砖不平整、色差较明显；现场卫生间台盆下水为塑料管，合同附件（预算书）无此约定，不违反规定；卫生间与公共浴室玻璃为平玻，合同附件（预算书）无此约定，不违反规定；内墙及天棚涂料表面纹理比较粗，无法判定是普通涂料还是乳胶涂料；灯具品牌与预算品牌存在不一致情况。鉴定机构依据原审原、被告签订的《浙江省建筑装潢工程甲包某某》、《东山某某老院工程预算书》、gb50210-2001《建筑装饰装修工程乙量验收规范》，于2009年7月13日出具鉴定报告，结论为装修质量不合格。原审被告对该份鉴定报告不予认可，认为双方合同约定的质量标准是《家某装饰工程乙量规范》，鉴定机构依据的标准是《建筑装饰装修工程乙量验收规范》，鉴定依据与合同约定不符；检验单位选择错误，按合同约定，检验单位是由宁波市装饰工程乙量监督站实行分阶段验收，鉴定单位与合同约定的检验单位不符；竣工半年后再进行检验没有法律依据；塑钢窗、灯具等品牌与预算不一致系经原审原告同意；鉴定机构对现场情况的认定不真实、不客观，缺乏事实依据；卫生间渗水是洗地面时积水造成；墙面空鼓是因原审原告拒绝清除疏松旧装饰层；西北墙面漏水是因旧房墙面抹灰成半粉状，吸水过量所致；地砖不平及色差是因空气流通不畅及日久暴晒。鉴定机构答复认为《家某装饰工程乙量规范》是在《建筑装饰装修工程乙量验收规范》的基础上制定的，对该标的物的质量要求基本一致；鉴定机构是受托进行质量鉴定，并非验收；按建筑法规定的程序，施工材料品牌或材质的变更需书面报告并经建设单位书面同意后方可更改；施工单位有义务在下一道施工工序前，对墙面进行检查，如发现空鼓或不利下道工序的现象，有义务书面告知建设单位存在的问题；内墙及天棚涂料只是无法区分普通漆还是乳胶漆，但无论哪种涂料质量均不合格。原审法院认为浙江出入境检验检疫鉴定所是具有相应法定资质的鉴定机构，其委派的鉴定人员亦具有专业鉴定资质，现场鉴定原审原、被告均到场，程序合法，勘查详尽，并进行照相取样，因此有理由相信该所对现场情况勘查客观真实，据此得出的鉴定结论客观公正。原审原、被告合同第二条第2点约定双方某某参加中华某某共和国行业标准qb／t6016-97《家某装饰工程乙量规范》，原审被告以此主张鉴定机构的鉴定依据《建筑装饰装修工程乙量验收规范》与双方合同约定不符，鉴定结论应不予采信，原审法院认为《建筑装饰装修工程乙量验收规范》1.0.3条明确规定“本规范的施工质量要求是对建筑装饰装修工程的最低要求。建设单位不得要求设计单位按低于规范的标准设计；设计单位提出的设计文件必需满足本规范的要求。双方不得签订低于本规范的规定。当设计文件和承包某某的规定高于本规范的要求时，验收时必需以设计文件和承包某某为准”，即《建筑装饰装修工程乙量验收规范》规定的装饰装修工程乙量标准是最低标准，原审被告施工的装饰工程乙量尚不符合此最低标准，应当认定质量不合格，原审法院对浙江出入境检验检疫鉴定所作出的装修质量不合格的鉴定结论予以采纳。2.装饰工程造价。原审原告认为合同约定的是预算价并非固定价，预算书中多处约定按实计算，预算书不能代表决算书，工程造价应当经过决算确定。原审被告认为双方合同约定的605000元是固定价，工程不需要再行决算。原审法院注意到原审原、被告签订的《建筑装潢工程甲包某某》第一条第7点约定施工总价605000元，并括弧注明详见工程预算书，而工程预算书有39项某某“主材暂定按实结算”、“此项按实计算”，故认为，双方合同约定的605000元系暂定价，工程总价应在工程结束后按实决算。原审被告拒绝进行决算，原审原、被告双方未能就工程价款达成一致，原审原告申请进行对装饰工程造价进行鉴定，原审法院依法委托宁波某某工程造价咨询事务所进行鉴定，该所于2010年出具鉴定报告，鉴定结论为：合同内工程装修造价为537236元；7项新增装修项目造价共计7657元。原审法院认为宁波某某工程造价咨询有限公某具有工程造价鉴定的执业资质，现场核查原审原、被告双方均到场，鉴定程序合法，鉴定依据充分，故对宁波某某工程造价咨询有限公某作出的合同内工程装修造价为537236元、7项新增装修项目造价共计7657元的鉴定结论予以采纳。原审原告周某某于2009年3月11日诉至法院，请求依法判令：1.责令原审被告进行工程造价决算；2.责令原审被告限期对不合格工程进行修复或承担修复费用150000元；3.判决原审被告支付原审原告违约金235950元。审理中，原审原告撤回第1项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为要求原审被告向原审原告支付某某费用199346.95元。反诉原告星××公司反诉请求：1.反诉被告支付装饰工程款95000元；2.反诉被告支付新增装饰项目工程款17665.91元。原审法院经审理认为，原审原告（反诉被告）周某某与原审被告（反诉原告）星××公司签订的装饰装修合同及补充合同系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按约履行自己的合同义务，不履行合同或履行合同不符合约定的，应当承担相应的违约责任。星××公司应当按约向原审原告周某某提供质量符合合同约定及国家标准的装修成果，原审被告施工的装饰装修工程不合格，理应对不合格工程予以整改修复，但原审被告在鉴定机构出具质量鉴定结论后仍然否认存在质量问题，对不合格工程拒绝修复。经原审原告申请，原审法院委托浙江展诚建筑设计有限公某鉴定不合格工程的修复方案及修复费用。浙江展诚建筑设计有限公某具有工程设计专业资质及工程咨询单位资质，鉴定程序合法，拟定的修复方案明确可行，修复工程造价评估客观，因此对浙江展诚建筑设计有限公某作出的修复工程造价199346.95元的鉴定结论予以采纳。原审原告请求原审被告支付不合格工程某某费用199346.95元的诉讼请求合理合法，予以支持。原审原告认为因原审被告施工的装修工程不合格导致东山某某老院房屋至今不能使用，而合同约定的竣工日期是2008年10月30日，计算至起诉前2009年3月10日，共逾期130天，依据双方合同第一条第6项、第四条第2项的规定，原审原告主张原审被告支付违约金235950元（605000元×3‰／天×130天）。原审法院注意到双方补充合同第5条明某某定“在施工中，因工程乙量问题双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处”，原审原、被告双方在庭审中一致认为原审被告于2008年10月底前完成了合同约定的施工项目，但就工程乙量问题双方一直存在争议，根据补充合同第5条的约定，质量争议期不按误工或延迟工期论处，故虽然《建筑装潢工程甲包某某》第四条第2点约定“因乙方（原审被告）原因不能按期完工，每拖延一日应由乙方按工程总价款的3‰支付甲方损失”，但鉴于双方补充合同第5条的特别约定，该条不适用于质量争议期，故原审法院对于原审原告请求原审被告支付逾期完工违约金235950元的诉讼请求不予支持。经鉴定合同内工程装修造价为537236元，7项新增装修项目造价为7657元，装饰工程总造价应为544893元，反诉被告已经支付反诉原告工程款500000元，还应向反诉原告支付余款44893元，反诉原告请求反诉被告支付装饰费95000元及新增装饰费17665.91元的合理部分44893元，予以支持。据此，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十二条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、原审被告宁波市××装饰工程有限公司应在本判决生效之日起三日内向原审原告周某某支付不合格装饰工程某某费199346.95元。二、驳回原审原告周某某的其他诉讼请求。三、反诉被告周某某应在本判决生效之日起三日内支付反诉原告宁波市××装饰工程有限公司装修工程款44893元。四、驳回反诉原告宁波市××装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费7829.45元，减半收取3914.7元，由原审原告周某某负担2122元，原审被告宁波市××装饰工程有限公司负担1792.7元。反诉受理费2553.3元，减半收取1276.6元，由反诉原告宁波市××装饰工程有限公司负担767.9元，反诉被告周某某负担508.7元。鉴定费57000元由原审被告宁波市××装饰工程有限公司负担。宣判后，原审原告（反诉被告）周某某、原审被告（反诉原告）星××公司均不服，上诉至本院，周某某上诉称：一审法院未判决星××公司承担违约金无法律依据，理由是：星××公司未能按照合同约定在该时间内竣工已构成违约，且对其造成了严重的损失，致使上诉人至今不能开业，星××公司理应按照合同约定支付违约金。而一审法院以“完工日期”代替“竣工日期”，背离了双方当事人签订合同时的本意，“完工”与“竣工”系属两个不同的概念，适用条件也不同。因此，周某某认为原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法部分改判，星××公司应向周某某支付违约金161170.8元，一、二审诉讼费用由星××公司承担。星××公司答辩称：双方签订的《建筑装潢工程甲包某某》明某某定工程价格为固定价，最初是62万元，后经双方某某变更为605000元，因此并不存在决算的问题。星××公司按照合同约定的期限于2008年10月30日竣工，一审时已提供了证人证言及工程验收单、工程保某某等证据，一审法院就工程丙工期限的认定及依据双方补充合同第5条的认定正确，因此认为，周某某上诉主张违约金的理由不能成立，应予驳回。星××公司上诉称：一、按照周某某与其签订的《建筑装潢工程甲包某某》中的约定，该工程施工总价为605000元已经确认，工程价格应以双方合同的约定作为依据，而一审法院却根据宁波某某工程造价咨询有限公某出具的不真实的鉴定价格537236元作出判决，系违背事实，判决错误。二、一审法院以三份鉴定作为定案的依据，而这三份鉴定根本不具备真实性。浙江出入境检验检疫鉴定所鉴定的质量依据标准与合同约定的依据标准明显不符，浙江展城建筑设计有限公某鉴定的加固工程造价不真实，宁波某某工程造价咨询有限公某鉴定的工程造价与事实不符，且三份鉴定之间相互矛盾等。三、一审法院判决周某某支付工程款44893元认定错误。按照双方合同中约定的工程价格和7项新增装修项目金额，周奇某某应支付其工程款122665.91元。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判，判决周某某支付星××公司装修工程款122665.91元，案件诉讼费、鉴定费由周某某承担。周某某答辩称：三份鉴定结论系由一审法院指定有资质的鉴定机构作出，鉴定过程和鉴定结论均合法合理，星××公司认为鉴定过程和鉴定结论存在瑕疵，但并未提供相应的证据予以证明。关于工程价格，因为合同所约定的价格只是预算价，应由施工方在工程丙工验收后出具结算报告，根据结算的工程款价格进行支付，但由于星××公司并未进行决算，故通过鉴定来确定工程价格。因此，周某某认为应按鉴定机构鉴定的工程款项予以支付，要求驳回星××公司的上诉请求。在二审审理期间，上诉人周某某、星××公司均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：上诉人周某某与上诉人星××公司签订的装饰装修合同及补充合同合法有效，双方均应依约履行。双方在合同中约定施工总价605000元，并括弧注明详见工程预算书，工程预算书中也载明“主材暂定按实结算”、“此项按实计算”，因此双方合同约定的605000元系暂定价，工程总价应在工程结束后按实决算。因星××公司施工的装饰装修工程乙量不合格，应予整改修复。一审法院委托浙江展诚建筑设计有限公某鉴定工程的修复方案及修复费用，鉴定资质适格，鉴定程序合法，修复方案明确可行，修复工程造价评估客观，原审法院根据该鉴定结论作出的修复工程造价为199346.95元，并无不妥。星××公司以合同约定的是固定价而非预算价，认为原审法院委托鉴定机构作出的三份鉴定结论不具备真实性的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。周某某上诉称星××公司尚应向其支付违约金，因双方在补充合同中已明某某定质量争议期不按误工或延迟工期论处，故该请求依据不足，本院难以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决妥当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6276元，由上诉人周某某负担3523元，由上诉人北仑星苑装饰工程有限公某负担2753元。本判决为终审判决。审 判 长 李 炜审 判 员 张宏亮代理审判员 莫爱萍二〇一〇年七月十三日代书 记员 潘芬芬