（2009）甬仑民初字第1461号

裁判日期: 2010-07-01

公开日期: 2016-12-22

案件名称

上海迪蒙幕墙工程技术有限公司宁波分公司与中国第四冶金建设公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

宁波市北仑区人民法院

所属地区

宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

上海迪蒙幕墙工程技术有限公司宁波分公司,中国第四冶金建设公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条第一款，第二百零一条第一款

全文

浙江省宁波市北仑区人民法院民事判决书（2009）甬仑民初字第1461号原告：上海迪蒙幕墙工程技术有限公司宁波分公司（代码79953442-4），住所地宁波市海曙区苍松路***号。法定代表人：周志勇，该公司总经理。委托代理人：贺迪娜、姚志杰，宁波市东港法律服务所法律工作者。被告：中国第四冶金建设公司（代码16011310-0），住所地江西省贵溪市建设大道23号。法定代表人：周凤鸣，该公司总经理。委托代理人：柳泖，浙江海豪律师事务所律师。原告上海迪蒙幕墙工程技术有限公司宁波分公司（以下简称迪蒙公司）与被告中国第四冶金建设公司（以下简称四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年6月11日立案受理，依法由审判员朱宗游适用简易程序分别于2009年7月21日、2010年6月10日、6月30日三次公开开庭进行了审理。审理中，本院先后委托中国建设银行宁波市分行、宁波威远工程造价咨询有限公司对涉案工程价款进行了鉴定。原告委托代理人贺迪娜、被告委托代理人柳泖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告迪蒙公司诉称：原、被告于2006年7月11日就宁波欧特洁卫生洁具有限公司办公楼、厂房的塑钢门窗和玻璃幕墙签订加工合同一份，合同对主型材规格、玻璃品种及颜色、面积计算规则、加工面积、价格、交工期限、验收方法、付款方式等做了明确约定。合同签订后，因工程实际需要对玻璃幕墙由110型号变更为120型号和160型号，后经结算，塑钢工程款为175059.20元，幕墙工程款为1004984.50元，合计工程款为1180043.70元。幕墙工程于2006年12月28日通过竣工验收，整体工程于2007年2月14日通过竣工验收。原告于2007年3月将工程结算细单交付被告和宁波欧特洁卫生洁具有限公司。按照合同约定，被告应支付总价款的95％即1121041.52元，5％的工程余款59002.20元作为保修金应于2008年2月14日支付，但是截止到2008年11月，被告仅支付650500元，拖欠原告工程款529543.70元。原告多次催讨，被告均无故拖延。原告为维护自己的合法权益，故起诉要求被告立即支付拖欠工程款529543.70元，并支付违约金35401.30元，工程欠款自起诉之日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率四倍计息。原告迪蒙公司提供加工合同、备案表、幕墙监督登记表、协议书、玻璃幕墙分项工程质量验收表、幕墙（子分部）工程验收记录、竣工验收报告、结算明细、订货单、证明等证据以证所诉事实。被告四冶公司辩称：原告所诉的部分事实与实际不符，原、被告双方并没有签订过加工合同。被告承包了宁波欧特洁卫生洁具有限公司的办公楼厂房工程，然后把塑钢门窗和玻璃幕墙工程分包给原告，对这点被告并不否认。根据当时双方口头商定，工程款按照2005省定额按实结算。被告与宁波欧特洁卫生洁具有限公司最后工程造价总结算后，玻璃幕墙的结算造价是845542.28元，对塑钢门窗金额为175059.20元没有异议。根据被告计算，尚欠原告工程款29万多点。被告四冶公司提供建筑工程结算书、税收完税证等证据以证所辩事实。经开庭审理，原、被告双方举证、质证，对原、被告双方提供的证据，本院分别分析认定如下：1、关于原告提供的加工合同，原告用以证明原、被告双方订立加工合同事实及合同内容。被告认为，原告未提供原件，据了解双方未签订过合同，即使苗传荣签订的合同是真实的，其也无权代表公司签订合同。本院认为，原告提供的2份加工合同内容一致，其中一份由苗传荣出面签订，另一份由被告出面签订，也有苗传荣签名。该两份加工合同虽然均系复印件，但被告对苗传荣签名的真实性并未否认，同时认可苗传荣系其公司员工，且被告对原、被告双方存在工程分包事实并无异议，故本院对该证据予以认定。2、关于原告提供的备案表、幕墙监督登记表、协议书、玻璃幕墙分项工程质量验收表、幕墙（子分部）工程验收记录、竣工验收报告等证据，原告用以证明双方发生加工关系事实、被告总包宁波欧特洁卫生洁具有限公司工程及将工程中的幕墙玻璃/塑钢门窗工程分包给原告、整个工程于2007年2月14日通过竣工验收事实及苗传荣的身份情况。被告对其总包宁波欧特洁卫生洁具有限公司工程并将工程中的幕墙玻璃/塑钢门窗工程分包给原告之事实没有异议，但是认为加工合同没有原件。本院认为，被告对原告上述证据的真实性并未提出异议，结合被告关于双方存在分包关系之陈述，本院对上述证据均予以认定。3、关于原告提交的结算明细，原告用以证明原告工程价款为1180043.70元。其中塑钢门窗工程价款为175059.20元，玻璃幕墙工程价款为1004984.50元。被告认为这是原告单方结算的，对塑钢门窗工程价款为175059.20元没有异议，但是玻璃幕墙应按实结算，价款应当为845542.28元下浮9％，即769443.47元，同时提供被告与宁波欧特洁卫生洁具有限公司的建筑工程结算书用以证明结算情况。本院认为，原告提供的结算明细系原告单方出具，被告提供的建筑工程结算书也没有原告参与结算的相关证据加以印证，本院均不予认定。4、关于原告提供的订货单、证明，原告用以证明铝型材是从鄞州裕泰装饰材料有限公司购买，购买价格为28000元/吨。被告对该证据的真实性有异议，认为铝型材价格不能确定，且订购时应当征求被告意见，不能作为结算价。本院认为，上述证据缺乏真实性，本院不予认定。5、关于被告提供的完税证，被告用以证明已缴纳相关规费和税金。原告对证据的真实性无异议。本院经审核，予以认定。6、审理中，原告向本院提出申请要求对涉案工程造价进行鉴定。经原、被告双方协商，本院委托中国建设银行宁波市分行进行鉴定，该行于2009年11月19日出具建甬咨[2009]鉴36号工程造价鉴定书。原告认为，鉴定结论中第一项，根据协议铝型材是110系列，实际施工中变更为120系列和160系列，该鉴定只对玻璃进行了价格调整，对型材变更引起的价格调整未进行鉴定，对鉴定结论中第二、三、四项无异议；被告认为，鉴定结论中第一项价格变更调整差价过高，对鉴定结论中第二、三、四项无异议。后原告申请重新鉴定，经原、被告双方协商，本院委托宁波威远工程造价咨询有限公司对涉案工程进行重新鉴定，该公司于2010年5月20日出具威远工字[2010]1049号工程造价咨询报告书。原告认为鉴定报告第五项特别事项说明第3款中空钢化玻璃变更前后均参照同一标准不合理，应当按照建行的鉴定变更前后以90元/平方米予以调整，应该按照玻璃与型材一起调整，而在幕墙工程综合单价测算表中备注：上表中调整单价是因玻璃及铝合金龙骨变更增加的单价。被告认为，该鉴定报告中材料价格偏高且未注明品牌，不同品牌价格不一样；幕墙工程综合单价测算表中综合单价调整偏高；以被告未认可的加工合同作为鉴定依据不合理；在工程造价鉴定明细表中铝合金型材是26500元/吨，而在鉴定报告第五项特别事项说明第3款中铝型材的价格是按照25000元/吨计算，前后价格不一致。本院认为，中国建设银行宁波市分行经现场踏勘确定涉案工程为160和120系列幕墙，但并未对型材调整的价格予以考虑，且原、被告双方均同意进行重新鉴定，故本院对该行出具的工程造价鉴定书不予认定。对于威远工字[2010]1049号工程造价咨询报告书，原、被告双方虽然存有异议，但未提供相关反驳证据，本院予以认定。根据上述证据，并结合原、被告双方陈述，经审理，本院查明以下事实：被告承包了宁波欧特洁卫生洁具有限公司厂房建设工程，并将该工程中的塑钢门窗/玻璃幕墙制作安装工程分包给原告施工，原、被告双方于2006年7月11日签订加工合同1份，约定：主型材规格：海螺80系列塑钢窗、玻璃幕墙为110系列；加工面积：按实结算；价格：窗170元/m2、玻璃幕墙为700元/m2；合同金额：暂定70万元，最后结算金额按竣工验收时实际安装数量为准；付款方式：竣工验收合格后付至实际安装工程总价的95％，余下5％作为保修金，以业主实际支付工程款为准；保修期自质监站验收合格日起一年；违约责任：由违约一方支付另一方合同总价的3％的违约金，并由违约方赔偿另一方的全部损失。合同还就其他方面进行了约定。在施工过程中，玻璃幕墙型材实际变更为120系列和160系列。2007年2月14日，宁波欧特洁卫生洁具有限公司厂房工程整体工程竣工验收完毕。被告支付原告工程款650500元，余款至今未付。经宁波威远工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程幕墙工程总造价（包括玻璃幕墙、铝塑板幕墙、无框玻璃门及塑钢窗）为1117495元。本院认为，原、被告双方签订的加工合同合法有效，具有法律效力，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。原告按约为被告承包的宁波欧特洁卫生洁具有限公司厂房建设工程进行了玻璃幕墙/塑钢门窗工程施工，被告理应支付工程价款，被告拖欠工程余款未付，显属无理，故原告要求被告支付工程余款之诉，证据充足，理由正当，本院予以支持。关于工程价款数额，涉案工程在施工过程中所使用的玻璃和型材实际发生了变更，应以实际施工工程价款为准。本院委托宁波威远工程造价咨询有限公司对工程价款进行了鉴定，原、被告双方虽然存有异议，但均未提供相关反驳证据，故本院对该鉴定机构出具的鉴定结论予以确认。鉴定机构鉴定的工程价款中包含了相关规费和税金，而被告作为工程总包单位已作缴纳，故工程价款应当扣除相关规费和税金。综上，本院确定涉案工程价款为人民币1107711元。关于原告主张违约金问题。原告认为，原、被告双方在加工合同中约定违约方支付另一方合同总价的3％的违约金，被告违约，应当按照合同约定支付违约金。被告认为，对合同不予认可，双方对付款时间未作约定，最多只能自原告起诉时起按银行贷款利率计算利息。本院认为，原、被告双方在加工合同中约定竣工验收合格后工程款应付至实际安装工程总价的95％，余下5％作为保修金，按竣工验收合格付款等。本案原、被告双方虽然对工程价款数额存在争议，但从被告与发包方关于幕墙工程的结算情况及整体工程竣工验收情况和被告的付款情况来看，被告已付工程款650500元，整体工程于2007年2月14日竣工验收，被告与发包方就幕墙工程的结算金额为845548元，被告至少应根据该价款支付原告工程款，但即使根据该结算价，被告已付工程款数额也未达到95%，被告显属违约，故原告要求被告支付违约金，本院予以支持。根据原、被告双方约定的违约金计算方法，本院确定为违约金为33231.30元（1107711元×3%）。关于原告主张要求被告支付自起诉之日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息，因原告主张的违约金已足以弥补其该项损失，故对该项损失本院不予支持。被告主张工程价款应当扣除管理费及被告与发包方合同约定的下浮9％结算金额，无相关证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百十一条的规定，判决如下：一、被告中国第四冶金建设公司应给付原告上海迪蒙幕墙工程技术有限公司宁波分公司工程余款人民币457211元。二、被告中国第四冶金建设公司应给付原告上海迪蒙幕墙工程技术有限公司宁波分公司违约金人民币33231.30元。上述一、二项款项合计人民币490442.30元，该款应于本判决生效后10日内付清。三、驳回原告上海迪蒙幕墙工程技术有限公司宁波分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9095元，减半收取4547.50元，由原告上海迪蒙幕墙工程技术有限公司宁波分公司负担599.50元，被告中国第四冶金建设公司负担3948元。本案鉴定费17498元（已由原告垫付），由原告上海迪蒙幕墙工程技术有限公司宁波分公司负担2308元，被告中国第四冶金建设公司负担15190元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，账号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）如本判决生效后，义务人拒不履行，权利人可在本判决确定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。审判员　朱宗游二〇一〇年七月一日代书记员　张静君微信公众号“”