（2010）浙温商终字第352号
裁判日期: 2010-06-28
公开日期: 2014-06-11
案件名称
陈邦乾与余孝朴合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陈邦乾,余孝朴,余碧成,林全泼
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温商终字第352号上诉人（原审原告）：陈邦乾。委托代理人：倪立赶，浙江高品律师事务所律师。委托代理人：孙瑞森，浙江联英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余孝朴。委托代理人：余乃盛，浙江法之剑律师事务所律师。原审第三人：余碧成。原审第三人：林全泼。上诉人陈邦乾因与被上诉人余孝朴、原审第三人余碧成、林全泼合伙协议纠纷一案，不服苍南县人民法院（2009）温苍商初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员易景寿、王俊参加评议的合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审判决认定：2005年10月1日，被告余孝朴与周宁县恒源化工有限公司（以下简称恒源公司）签订承包协议，以每年27万元人民币承包该公司的矾矿开采，承包期限为从2005年10月1日起至2007年12月31日止。被告余孝朴因资金不足，邀请原告陈邦乾及第三人余碧成、林全泼共同经营，并于2005年12月28日签订了一份合作协议书，约定：原告陈邦乾占合伙体五股、第三人余碧成占一股，被告余孝朴与第三人林全泼合占四股，每股投资15万元，股金按月利率1%计息，超出投入按月利率1.5%计算。股权比例为：原告陈邦乾占51%、被告余孝朴占27%、第三人余碧成占10%、第三人林全泼占12%。同时，被告余孝朴为确保原告陈邦乾的投资收益，向原告陈邦乾出具了一份投资风险责任担保书，承诺原告陈邦乾的投资所占51%的风险由被告余孝朴承担，造成亏损由被告余孝朴负全责，产生利润由原告陈邦乾受益。合作协议书签订后，原、被告及第三人开始经营恒源公司。原告陈邦乾于2006年3月至同年7月将恒源公司生产的一定数量的明矾出售后将货款占为已有，其中开具增值税发票的有316吨，但各方当事人对具体出售的明矾数量及单价存在争议。2006年5月6日至2006年8月12日，吴宗柏（聘用人员）共收到恒源公司出纳陈加强及陈加享交来的发票及工资表，合计金额为1291804.23元，吴宗柏收到后，分别出具7份收款收据。陈加强与陈加享将该7份收款收据交给了原告陈邦乾，原告陈邦乾以此认为该款是自已的投资款，并要求吴宗柏出具证明，此后，吴宗柏出具了证明。原审判决认为：原告陈邦乾与被告余孝朴、第三人余碧成、林全泼合伙承包经营恒源公司的约定及原告陈邦乾与被告余孝朴之间订立的关于原告陈邦乾在合伙体中亏损由被告余孝朴承担的约定，系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律强制性规定，应认定为有效合同。原告陈邦乾与被告余孝朴之间的亏损负担约定虽有失公平，但属于可撤销或变更合同，由于撤销或变更期限已过一年，故各方均应按合同的约定履行相应的义务，被告余孝朴应对原告陈邦乾在合伙承包经营恒源公司期间的亏损承担责任。由于原告陈邦乾提供的吴宗柏出具的证明与其在（2008）苍民二初字第297号案件开庭时作证的陈述自相矛盾，并且从吴宗柏出具给陈加强及陈加享的收款收据载明的内容看，该收款收据只能证明吴宗柏收到恒源公司出纳陈加强及陈加享交来的发票及工资表共计款项1291804.23元的事实，不能证明该款项系原告陈邦乾的投资款。综上，由于原告陈邦乾向合伙体投资的证据不足，从而无法证明其在合伙期间的亏损，故原告陈邦乾要求被告余孝朴按照约定承担亏损责任，因证据不足，本院不予支持。另外，关于原告陈邦乾提出的受让第三人余碧成股份15万元的事实与本案是否有关的问题，因该事实不属于原告陈邦乾与被告余孝朴的亏损负担约定范围，故对原告陈邦乾此项诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告陈邦乾的诉讼请求；案件受理费12860元，财产保全费1333元由原告陈邦乾负担。宣判后，上诉人陈邦乾不服，以原判没有认定上诉人陈邦乾向合伙体投资1291804.23元，以及上诉人陈邦乾在合伙经营中亏损905970元的事实，没有判令被上诉人余孝朴向上诉人陈邦乾支付上述款项，属于认定事实不清、判决错误为由，上诉于本院，要求改判。被上诉人余孝朴答辩：原判认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。第三人余碧成、林全泼没有答辩。二审中，上诉人陈邦乾提供了三份证据：1、安徽省庐江县公证处于2010年4月19日作出的（2010）皖庐公字第0605号公证书，证明陈加享在安徽省庐江县公证处声明，其于2005年12月至2006年4月底在陈帮乾承包的恒源公司明矾厂担任出纳期间，共收到陈帮乾投资款人民币856902元的事实。2、湖南省古丈县公证处于2010年4月21日作出的（2010）古证字第24号公证书，证明陈加强在湖南省古丈县公证处声明，其于2006年5月10日至2007年7月20日在恒源公司担任出纳期间，共收到陈帮乾现金476788.23元的事实。3、收款收据18份，证明上诉人陈邦乾共向合伙体投资人民币1384500.23元的事实。被上诉人余孝朴及第三人余碧成、林全泼没有提供新的证据。被上诉人余孝朴对上诉人陈邦乾提供的证据质证认为：证据1、2均属于证人证言，上诉人陈邦乾在一审期间没有申请其两人出庭作证，证据3形成的时间在2006年，二审中才提出，均不属于新的证据，不同意质证。且证据1中的证人陈加享系上诉人陈邦乾的侄儿，证据2中的证人陈加强系上诉人陈邦乾的儿子，与本案有利害关系，其证言均不真实。证据3的收款收据中虽盖有印章，但印章均由上诉人陈邦乾保管，证据是伪造的，不存在当时收款的事实，且有的是客户联，有的不是客户联，从内容看，有的是支付工人的工资，与上诉人陈邦乾提供的吴宗柏出具的证明也不一致。本院认证：上诉人陈邦乾提供的上述三份证据，均不属于法律意义上的新的证据，且这三份证据的采纳与否，对本案的处理结果也不产生实质性的影响，不予认定。二审经审理认定本案的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：2008年间，上诉人陈邦乾因与向被上诉人余孝朴合伙协议纠纷一案，曾向原审法院提起诉讼，在原审法院审理中，上诉人陈邦乾于2008年12月29日以双方当事人的合伙账目尚未进行清算为由，向原审法院提出了撤回起诉的申请，并获原审法院裁定准许。此后，合伙成员对合伙账目未能进行清算。本院认为：本案当事人于2005年10月1日至2007年12月31日间合伙承包经营恒源公司，以及合伙成员至今未对合伙账目进行清算的事实，由被上诉人余孝朴与恒源公司股东签订的承包协议书、本案当事人签订的合作协议书、苍南县人民法院（2008）苍民二初字第297-1号民事裁定书、以及当事人的陈述等证据证实，应予以认定。上诉人陈邦乾上诉提出的其向合伙体投资1291804.23元以及其在合伙经营中亏损905970元的上诉理由，因其提供的吴宗柏出具的证明和售货清单以及其他证据，不是合伙体承包经营期间完整的账目，不能证明全体合伙成员分别向合伙体投资和合伙承包经营盈亏的事实，且这些证据又未经全体合伙成员的确认，不能作为认定上诉人陈邦乾投资款的凭证和经营亏损的依据。因此，上诉人陈邦乾的上诉理由，没有证据支持，不予采纳。原判认定事实清楚，程序合法，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费12860元，由上诉人陈邦乾负担。本判决为终审判决。审判长 金小鸣审判员 易景寿审判员 王 俊二〇一〇年六月二十八日书记员 吕月仙 更多数据：搜索“”来源：