（2009）杭滨民初字第652号

裁判日期: 2010-06-22

公开日期: 2014-08-12

案件名称

夏文栋与杭州萧宏建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

法院

杭州市滨江区人民法院

所属地区

杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

夏文栋,杭州萧宏建设集团有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第四十四条第一款，第六十条第一款

全文

杭州市滨江区人民法院民事判决书（2009）杭滨民初字第652号原告夏文栋。委托代理人（特别授权）陆建江。被告杭州萧宏建设集团有限公司。法定代表人俞先富。委托代理人（特别授权）潘水芳。原告夏文栋与被告杭州萧宏建设集团有��公司（以下简称萧宏公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2009年8月24日立案受理后，依法由审判员刘清适用简易程序独任审理，于2009年10月21日、11月3日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2010年5月11日公开开庭进行了审理。原告夏文栋及其委托代理人陆建江，被告萧宏公司的委托代理人潘水芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告夏文栋诉称，2003年4月28日，原、被告因承建芜湖高教园区纬六路Ⅰ标芦花塘大桥工程（以下简称芦花桥工程）需要，订立工程施工承包协议，约定由原告以被告工程项目部名义承包芦花桥工程，该工程造价（中标价）为9253042元，工程期限自2003年5月10日起至2004年3月10日交工验收；被告负责该工程技术交底和技术、质量、安全文明等管理工程的服务指导、监督、检查，负责工程竣工结算工作；原告上交管理费用净4％，税金��规费按被告规定交纳；在承建期间，被告在收到业主的预付进度款可暂留15％。被告特指派潘建民作为该工程的项目财务负责人。2005年6月，该工程竣工并交付使用。2009年7月16日，被告进行了工程决算分配，决算金额为13102632.50元，实际汇入被告13159834.74元（其中57202.24元系原告垫付的仲裁费）。2009年7月10日，被告出具的明细账目显示，工程的合计成本为9338562.15元（工资1208611.85元，工程材料款6574336.80元，甲方扣材料款1383675.50元，其他：槽钢租赁费、法院判决材料费171938元），但该处遗漏了潘建民从银行提取现金造成银行缺款28868元，故实际成本为9309694.15元，按原、被告签订的施工承包协议，在扣除相关款项情况后，被告应支付原告3850410.59元，现被告已支付了1005576.92元，尚需支付2844563.67元。另外，在施工过程中，因不可抗力造成的特殊材料差价为3423631.40元，业主承担了2494971.40元，原、被告承担了928660元，原告愿承担其中的65％，即603629元，故被告还应支付原告325031元。现诉请判令被告支付欠款3169594.67元并承担诉讼费用。被告萧宏公司辩称，一、原告所称工程成本为9338562.15元不对，少计算了590600.50元。二、对实际汇入被告13159834.76元及原告支付过57202.24元仲裁费的事实以审计结论为准，但仲裁费不应由被告承担。三、原告除支付税金、管理费外，还应支付预结算费用，应分别按汇入被告的13159834.74元的4％、5.515％、0.32％计算，即526393.39元、7525764.89元、42111.47元。四、对原告所称的潘建民提取现金28868元的事实有异议，原告已签字认可，应计入成本中，不应扣减。五、原告所主张的因不可抗力造成的材料差价，应由实际施工人自行承担。原告夏文栋为主张自己的诉讼请求，提供的证据有：1、建设工程施工合同一份（复印��），证明被告承建芦花桥工程的事实。2、工程施工承包协议一份（复印件），证明原、被告之间的施工承包合同关系。3、工程核算表一份（复印件），证明工程核算情况。4、工程造价核定明细表一份，证明涉案工程特殊材料差价和责任分配。5、工程竣工决算分配报告一份（复印件），证明原、被告进行决算分配的事实。6、关于请求支付剩余工程款的报告一份（复印件），证明业主实际支付被告的款项为13159834.74元。7、被告出具的项目明细账八页（复印件），证明被告所确认的工程成本。8、现金日记账（复印件）、潘建民出具的收据各一份，证明28868元的来源。9、萧山法院民事调解书二份，证明原告已支付2500000元借款的利息及诉讼费447940元。10、关于要求案涉工程主要材料补差的报告一份，证明被告认为特殊材料差价系不可抗力所致。11、工程进��款审批表一份（复印件），证明业主延期付款的利息为550000元。12、字据二份，证明被告已收到金额为355927.50元的发票。被告萧宏公司对上述证据的真实性均无异议。被告萧宏公司为证明自己的主张，提供了转账收据二份、项目明细账一份，证明被告已预付590600.50元，原告目前无发票冲抵，应计入成本。原告夏文栋对该证据的真实性无异议，但认为不应计入成本。经被告申请，本院委托浙江韦宁会计师事务所有限公司对芦花桥工程的实际成本进行了审计。审计结论为：2009年7月25日经决算分配，决算工程款为13102632.50元，业主单位已实际支付工程款13034631.70元，尚有工程款68000元未付；另被告已收到工程鉴定咨询费57202.24元。本院根据以上有效证据及双方当事人陈述，经审理查明：被告承建芦花桥工程，因工程建设所需，于2003年4月28日与原告签订工程施工承包协议一份，约定：被告将芦花桥工程交由原告进行承包施工，管理费用为净4％，税金及规费由按被告规定交纳；被告在收到业主的预付、进度款后，暂留15％后及时支付给原告；被告收到业主批复报告并收到全部款项后及时进行决算分配；主合同责任期满，收到业主保修金后，一次性支付给原告；工程材料均由被告采购。合同签订后，原告按约进行了实际施工。该工程现已竣工验收并交付使用。2008年5月，该工程经审计造价为13427045元。2009年7月，被告就该工程进行了竣工决算分配，决算金额为13102632.50元。被告收到业主支付的工程款为13034631.70元（含代扣材料款及罚款1739603元）及工程鉴定咨询费57202.24元，业主尚有68000元未付。原告认为被告收到业主支付的款项为13159834.74元，该工程支出成本应加上潘建民从银行提取现金及银行缺款28868元，计9309694.15元，故被告应支付的工程款为3850140.59元，扣除其已支付的1005576.92元，尚欠2844563.67元；同时原告还要求被告承担特殊材料差价325031元。被告则认为，尚有590600.50元未计入成本，银行缺款28868元应计入成本，此外尚有管理费526393.39元、税金725764.89元及预决算费用42111.47元以及材料差价均应由原告承担。双方为此产生纠纷，原告遂诉至本院，提出前述诉请。另查明：1、2003年12月26日经原告签字同意以转账支票向芜湖同利经济发展有限公司支付150000元用于购买水泥，2004年10月该公司向被告开具发票后，潘建民又已现金方式进行了报销。2、被告财务账中所挂账的原告预付现金余额84673元，目前没有证据表明原告收到过该款项，也没有该款项的具体支付内容。3、2005年5月24日，原告以用其他发票、工资形式交被告财务人员用于抵平由芜湖市重点工程建设办公室代扣的应付给芜湖中兴混凝土��限公司商业砼款项355927.50元，并由被告财务人员注明“该二张转账收据不作报销”。4、2005年2月28日，由原告签字确认，潘建民报销民工工资28868元。再查明，潘建民、李道见系被告派至原告工地的财务负责人、出纳。本院认为，被告承包芦花桥工程后，由原告进行承建，被告对其施工过程进行了管理，且原、被告之间所签订的承包合同系双方当事人真实意思表示，故对双方的承包合同关系予以确认。原告依约进行了实际施工并已竣工验收，被告理应支付相应的工程款。一、关于被告已收的工程款：经审计被告实际收到了13034631.70元及工程鉴定费57202.24元，共13091833.94元。二、关于有争议的工程成本：1、预付芜湖同利经济发展有限公司的150000元，由被告派驻的账务人员以现金形式重复报销，不再作为工程成本；2、预付现金84673元，因无证据证明由原告收取，故��作为工程成本；3、芜湖市重点工程建设办公室代付的商品砼款，已由其他发票及工资进行了冲抵，故不作为工程成本；4、潘建民报销的民工工资28868元，原告认为系潘建民发现银行现金缺少后，以该形式进行冲抵，但原告未提供证据证明现金缺少的事实及原因，且已签字确认以工资形式予以报销，故应计入成本；综上，本院确认工程实际成本为9338562.15元。三、双方确认工程管理费为净4％，应为523673.36元。税金被告提出应按5.515％计算，但未提供证据予以证明，故本院不予采信，对原告已自认为的税金159311.92元予以确认。被告主张的预决算费用，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。对于借款利息及诉讼费用共计447940元，双方无异议，本院予以确认。四、关于特殊材料差价问题，本院认为双方在承包协议中已约定材料购销等均由原告承担，材料价格的上涨属于当事人经济活动中的经营风险，并不属于不可预见的不可抗力，现原告要求被告承担价格上涨的差价的诉请，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决如下：一、被告杭州萧宏建设集团有限公司支付原告夏文栋工程款人民币2622346.51元，于本判决生效之日起十日内付清。二、已由被告杭州萧宏建设集团有限公司预交的鉴定费人民币35000元，由原告夏文栋负担人民币4763元（于本判决生效之日起十日内支付给被告杭州萧宏建设集团有限公司），由被告杭州萧宏建设集团有限公司负担人民币30237元。二、驳回原告夏文栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16078��，由原告夏文栋负担人民币2188元，由被告杭州萧宏建设集团有限公司负担人民币13890元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币32156元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。［浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，账号为12×××68］审　判　长　　刘　清审　判　员　　盛振兴人民陪审员　　马燕芬二〇一〇年六月二十二日书　记　员　　桑晶晶关注公众号“”