（2009）甬象民初字第1494号
裁判日期: 2010-06-22
公开日期: 2015-12-30
案件名称
蒋某某、蒋某某与被告宁波××××有限公司与宁波××××有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
法院
象山县人民法院
所属地区
象山县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
蒋某某,蒋某某与被告宁波××××有限公司,宁波××××有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
全文
浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2009）甬象民初字第1494号原告：蒋某某。委托代理人：王甲。委托代理人：史某某。被告：宁波××××有限公司。住所地：浙江省××街道××路××号。法定代表人：郑某某。委托代理人：王乙。原告蒋某某与被告宁波××××有限公司（以下简称紫檀××）建设工程合同纠纷一案，本院于2009年11月25日受理后，依法由代理审判员黄仙方适用简易程序，于2009年12月8日公开开庭审理了本案。原告蒋某某的委托代理人王甲，被告紫檀××的委托代理人王乙到庭参加诉讼。2009年12月18日，依原告申请，本院依法委托鉴定部门就本案讼争工程造价进行司法鉴定。2010年5月10日，本院收到鉴定书。2010年5月20日，本案进行第二次公开开庭审理，原告蒋某某的委托代理人史某某，被告紫檀××的委托代理人王乙到庭参加诉讼。同日，经双方当事人申请，本院准许庭外和解十日。本案现已审理终结。原告蒋某某起诉称：原告曾从事过建筑工程人工挖桩孔业务。2007年10月，被告因开发梧桐御府房地产的需要，将该房地产开发项目中的桩基工程分包给原告，同时要求原告挂靠一家有资质的建筑公司与其签订合同。原告根据被告的要求与华丰建设股份有限公司（以下简称华丰某某）进行协商，该公司同意原告挂靠并以其名义与被告签订了《梧桐御府桩基工程分包某某》，约定了相关权利义务。原告根据分包某某的相某某定，组织人员及设备进场施工，期间被告依约履行了分期预付工程款的义务。原告实际施工的桩基工程分别于2008年4月30日、2009年4月23日验收合格，但被告对余款一直未付。原告曾将被告及华丰某某诉至法院，但法院认为分包某某无效而驳回诉请。原告认为：被告明知原告没有相应施工资质却与原告签订分包某某导致合同无效，现原告所施工的桩基工程已验收合格并交付使用，被告逾期未付工程款已构成违约。故诉至本院，请求判令：被告支付桩基工程款2004770元。经鉴定后，原告将诉讼请求变更为：被告支付原告桩基工程款830388元。针对上述诉讼请求，原告在举证期限内向本院提供了下列证据：1.判决书二份，用以证明原告向被告主张工程款、桩基工程已验收合格的事实。2.工程结算单二份，用以证明原告施工工程总价款的事实。3.分包某某、协议书各一份，用以证明原告实际施工桩基工程及相关价格的事实。4.申请报告一份，用以证明原、被告均同意建筑材料按市场价格补差的事实。经原告申请，本院委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行就本案的讼争工程某某鉴定，鉴定结论为：本案讼争工程造价为8855437元。争议项目：钢材价格补差价为162951元。被告紫檀××未在法定期限内作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、原告诉请与事实不符。被告开发梧桐御府项目，将工程的土建及桩基工程均发包给有资质的企业，并未要求原告挂靠有资质的单位，所有工程均是由华丰某某总承包、管理及结算。至于华丰某某签订合同后，是委派原告施工还是承包给原告被告不知。故被告向华丰某某支付工程款并无不当。二、即使被告与华丰某某之间的合同无效，原告可直接主张工程款，也是要参照合同约定的条件和最终审定的结果来办理。支付条件是被告提供竣工图及完整的竣工资料，同时被告应开具相应的建筑发票。综上，被告愿意按照鉴定结论中的造价扣除原告已领的工程款支付，至于材料补差不同意承担，鉴定费和诉讼费要求按比例承担。针对其辩解，被告在举证期限内向本院提供了审价报告一份，用以证明本案讼争工程总造价的事实。原、被告提供的证据经庭审质证，本院认证如下：对原告提供的证据1，被告没有异议，本院予以确认。对原告提供的证据2，被告认为无法证明实际工程价款。对被告提供的证据，原告认为系被告单方申请审计，内容也笼统，原告也因此申请本院鉴定。对本院委托鉴定部门作出的鉴定书，原告没有异议，被告对鉴定书中的第一项没有异议，对争议项目，被告认为合同是固定价，该不属造价范围。鉴此，本院对鉴定书予以确认，至于争议项目是否采纳，本院将结合其他证据予以审查判断。对原告提供的证据3，被告对分包某某没有异议，对协议书认为该系原告与华丰某某之间的关系，与被告无关。本院认为，协议书在前案中已由华丰某某确认，本院对上列证据的真实性予以确认。对原告提供的证据4，被告认为该系复印件，对真实性有异议。事实上，原告方提出审批时，被告派驻该工程项目现场主管陈某某尽管签字，后向被告公司法定代表人审批时并没有同意，因此原件没有归还给原告。故本院对该证据的真实性予以确认。根据原、被告双方的诉辩主张，本院对证据的确认，可认定本案事实如下：2007年10月20日，华丰某某与蒋某某签订协议一份，约定因蒋某某承包梧桐御府桩基工程挂靠华丰某某，以华丰某某名义与益民房产签订梧桐御府桩基工程合同。同月，宁波益民房地产有限公司（现已更名为紫檀××）与华丰某某签订了一份《梧桐御府桩基工程分包某某》，合同约定了相关事宜，蒋某某、陈某某分别在华丰某某和紫檀××处签字。合同签订后，蒋某某作为实际施工人进场施工，期间共收到工程款8188000元（包某已支付给华丰某某的11%管理费）。2008年4月和2009年4月，该工程先后验收备案。2009年6月3日，蒋某某曾以紫檀××、华丰某某为被告诉至本院，该案经一、二审判决驳回蒋某某的诉讼请求。另查明，2008年4月15日，原告以华丰某某名义向被告出具了一份《关某某请人工钢筋单价调整的申请报告》，主要载明：在3期的人工挖孔桩中，钢筋价格按市场价格给予适当的补差。陈某某（系被告方讼争工程现场负责人）于2008年4月20日在申请报告上作如下批注：同意根据目前钢材市场的价格上升因素，作适当的补差。请投资监理作一调整，a区和b1区工作量不作调整，b2区也要从严控制。后该申请报告向被告公司审批时，被告法定代表人不同意，因此申请报告原件也被收回。本院认为：蒋某某因承包工程需要，以华丰某某名义与宁波益民房地产有限公司签订《梧桐御府桩基工程分包某某》，又与华丰某某签订了《协议书》，因蒋某某并没有相应资质，其行为属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程合同，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，《梧桐御府桩基工程分包某某》和《协议书》均属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，蒋某某作为实际施工人，在工程已验收合格的情况下，向紫檀××主张工程款，应予支持。现双方当事人对鉴定结论中工程造价8855437元没有异议，本院予以确认。至于鉴定结论中的争议项目，双方当事人对补差的金额没有异议，原告认为被告方工程负责人陈某某的签字应属被告意思表示，应予支持。被告认为双方合同约定的是固定价，且被告法定代表人并未同意补差，故不应该补差价。本院认为，原告在实际施工中，材料价格上涨事实存在，尽管最后被告法定代表人并未在申请报告上签字认可，但被告派驻讼争工程现场主管陈某某在申请报告上的签字也表明被告对材料的涨价情况也属明知。鉴定结论中钢筋价格补差参照宁波市发展和改革委员会《关于调整工程主要材料结算价格加强建设工程材料价格风险控制的指导意见》（甬发改投资（2008）399号）文件进行计算，按合同签订月2007年10月与施工期2008年5月及6月的平均价进行比较，涨幅超过合同签订月价格10%以上部分计算材料价差，按此方法计取的钢筋补差费用为162951元。虽然该文件仅适用于政府性投资项目、企业投资政府回购项目等，并不包括本案讼争工程。但原、被告在原合同中约定按725元每立方米综合单价结算，并未约定建筑材料的风险范围和幅度及超出风险范围和幅度的调整办法，参照浙江省建设厅《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》（建建发（2008）163号）文件精神及公平合理原则，本院酌情认定被告应承担的钢材价格补差为65180元（162951＊40%）。综上，被告应支付工程款8855437元，承担钢材价格补差65180元，扣除被告已支付8188000元，被告尚应支付732617元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下：被告宁波××××有限公司应支付原告蒋某某桩基工程款8855437元，承担钢材价格补差65180元，扣除已支付8188000元，尚应支付732617元，款定于本判决生效后一个月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12104元，减半收取6052元，由原告蒋某某负担489元，被告宁波××××有限公司负担5563元。鉴定费66000元，由原告蒋某某、被告宁波××××有限公司各半负担33000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，开户银行为中国银行宁波市分行，帐号：81×××01，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。代理审判员 黄仙方二〇一〇年六月二十二日代书 记员 夏时群 来源：百度“”