（2010）浙台民终字第233号

裁判日期: 2010-06-02

公开日期: 2015-12-30

案件名称

台州市××塑胶有限公司与台州市××建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省台州市中级人民法院

所属地区

浙江省台州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

台州市××建设有限公司,台州市××塑胶有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第九十七条

全文

浙江省台州市中级人民法院民事判决书（2010）浙台民终字第233号上诉人（原审被告）：台州市××建设有限公司，住所地：台州市××××号。法定代表人：林某某。委托代理人：范某某。被上诉人（原审原告）：台州市××塑胶有限公司（以下简称“双雄××”），住所地：台州市××经济开发区××号。法定代表人：陈某某。委托代理人：钱某某。委托代理人：周某。上诉人台州市××建设有限公司（以下简称“鸿××公司”）因建设工程施某某同纠纷一案，不服台州市黄某区人民法院（2009）台黄民初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年4月14日、5月12日两次公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人林某某及其委托代理人范某某，被上诉人的法定代表人陈某某及其委托代理人钱某某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：原、被告于2006年9月1日就被告鸿××公司承建原告双雄××的3#仓库工程某某签订建设工程施某某同，约定：开工时间为2006年9月30日，竣工时间为2006年12月15日，工期总计为77天，合同总价为1393590元人民币，采用固定价格，一次性包死；如逾期竣工的，每逾期一天被告应当支付工程总价款0.5%的违约金；如果逾期时间超过合理期限，经原告催促，被告在原告宽限的合理期间仍不能依约复工，无法按进度完成某作量及至不能交付合格工程的，原告有权解除合同，并没收3%的质保金并处工程价总价5%的罚款；另外，合同第8.2条约定：原告委托被告办理的工作：施甲可证由被告办理并承担相关费用，原告应予协助；被告同时承诺办出房产证，该办证费用由原告自负，但由于被告原因如资料欠缺造成的损失，被告应承担赔偿责任。合同签订后，被告于同年10月9日就3#仓库的建筑工程开始施工。之后，原告就3#仓库工程共向被告支付工程款950000元。2007年10月24日，双方通过工程联系单确认，3#仓库的水电安装、门窗、行车梁某某由原告自理，费用168000元从工程款中扣除。双方产生纠纷时，被告承建的3#车间的建设工程主体已经完工，但被告尚有楼梯粉刷、屋顶防漏等项目未完工。原告在先前案件的审理过程中，为减少损失，向法院提出要求，对可以使用的部分先使用。2008年8月6日，原告对工程部分投入使用。另查明：原告于2004年8月16日领取了由台州市建设规划局颁发的建设用地规划许可证（包含3#仓库的建筑工程）。2006年11月2日，台州市建设规划局向台州市黄某明昌塑胶有限公司（即原告曾用名）颁发3#仓库的建设工程规划许可证。被告在施工过程中，由于3#仓库工程没有办理施甲可证，被当地建设行政管理机关依法干预。还认定：原告于2003年9月10日向散装水泥办公室和发展新型墙体办公室预交押金391807.5元。2005年8月1日，建设工程施某某同专用条款第28条约定，被告应按照原告跟散装水泥办公室和新型材料办公室所签订协议条款承担一切，所有材料必须有质保书或合格证，并且符合施工和规范要求，否则，由此产生的后果由被告负责。2006年9月1日，原、被告签订的3#仓库建设工程施某某同专用条款第28条明确约定由被告负责原告所交押金的回收责任。被告在项目开工后，没有通知散装水泥办公室对散装水泥的使用情况进行查看，亦未能提供散装水泥使用量的报表。并且被告于建筑墙体完工粉刷前，也未向新型墙体材料办公室提出核对申请。原审判决认为：一、原、被告于2006年9月1日就3#仓库工程某某签订的建设工程施某某同，系双方当事人真实的意思表示，内容并不违法，应为有效。现原告要求解除合同，被告也同意解除，予以准许。二、关于工期延误的责任问题。3#仓库工程在施工过程中，因没有办理施甲可证，被当地建设行政管理机关依法干预，导致工期延误，最终致使合同无法完全履行。被告认为，原告未履行协助义务提供相关资料，包括建设工程规划许可证直到2006年11月2日原告才领到，导致施甲可证不能办理，工期延误，责任在原告。但根据合同的约定：“施甲可证由承包人办理并承担相关费用，发包人应予协助”，该院认为，被告的上述主张不能成立。首先，在合同签订时，被告应对工程的现状及审批情况经过了解，也应对自己办理施甲可证原告已具备的相关资料作过了解，也就是说对原告签订合同时尚未领取建设工程规划许可证的情况理应知道。既然合同明确约定“施甲可证由承包人办理”，上述情形被告应作了充分估量，工期的约定也应考虑到上述因素。其次，被告实际于2006年10月9日就已经开始施工，也就是说在施甲可证未办理的情况下就已经开始施工，那么原告于11月2日才领取建设工程规划许可证，对被告的实际施工并未造成影响。第三，真正对工期延误造成影响的是有关某政机关的干预，而此时主体工程已基本完工。在11月2日领取建设工程规划许可证到主体工程甲本完工，被告在如此长的时间内完全可以依法办理施甲可证，也可以要求原告协助提供相关资料配合办理。现被告没有举证证明原告存在不予协助办理的事实，因此，应认定被告怠于履行合同约定的办理施甲可证的义务。综上，本案工期延误的责任在被告方。三、3#仓库工程的违约金问题与解除合同赔偿金（含质保金及罚款）的问题。由于被告怠于履行合同约定的办理施甲可证的义务，导致工程停工，原告的合同目的无法实现，原告才提出解除合同。按照法律规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。而且合同权利义务的终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力。双方合同专用条款第35.2条第一款约定：逾期竣工按合同总价每天0.5％支付违约金；第三款约定：经发包人催促，承包人在发包人宽限的合理期间仍不能依约复工，无法按进度完成某程乙，及至不能交付合格工程的违约行为，发包人有权解除合同并收回未完成某程某某，由此造成的一切损失由承包人负责，并没收质保金，处工程预算总造价5％的罚款。上述清理条款依法仍然有效。依双方合同之约，从实际开工时间2006年10月9日起算，截止2008年8月6日原告对工程部分投入使用之日，扣除工期77天后，被告已逾期590天，违约金数额已达4111090.50元，达到合同总工程价款的近3倍。合同法关于违约金的规定虽具补偿与惩罚的双重性质，但还是以赔偿非违约方的损失为主要功能。依据最高人民法院关于适用《中华某某共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。一般情况下，建设工程施某某同的违约金总额不得超过违反合同方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本案中原告未能就损失提供有效的证明，该院根据实际情况酌定违约金数额为610000元。另关于质保金与罚款，在合同该条款第一项中的违约金中，已经包含了因被告鸿××公司违约而赔付原告双雄××的损失和对鸿××公司的惩罚，故不应再重复计算，该院对此项请求不予支持。四、关于办理房地产权证的相关资料提供及委托办理房产权证的相关损失问题。原、被告解除合同后，原有的合同法律关系尚未履行的，依法终止履行。所以，被告可以不再按合同约定为原告办理房地产权证，但由于涉讼工程主体由被告完成，原告在将来条件具备的情况下办理房地产权证，被告仍有协助原告办理的合同附随义务。五、关于某告预交的新型墙体材料专项费用与散装水泥专项资金的回收问题。根据当事人合同约定，上述押金由被告鸿××公司负责收回。被告鸿××公司辩称：39万多元的押金为总计五万多平方的工程押金，而被告仅承包了2万多平方的工程，即使被告按照有关规定完工，也不能保证全额得到退款。但这些理由均不能否认被告鸿××公司负有收回该项押金的义务，被告怠于收回该项押金，又未能对原告诉请所依据的事实提供证明加以反驳，应承担举证不能的法律后果。故该款应当由被告赔偿给原告。对原告诉请的有理部分，该院予以支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华某某共和国合同法》第六十条第二款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百十四条第二款，最高人民法院关于适用《中华某某共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、解除原告台州市××塑胶有限公司与被告台州市××建设有限公司于2006年9月1日签订的《建设工程施某某同》。二、被告台州市××建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告台州市××塑胶有限公司支付违约金610000元。三、被告台州市××建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告台州市××塑胶有限公司新型墙体材料专项费预收款及散装水泥专项资金预收款共计391807.5元。四、被告台州市××建设有限公司有协助原告台州市××塑胶有限公司办理涉讼工程房地产证的附随义务。该项在判决生效后，原告具备办证条件并向被告提出协助办理要求后10日内开始履行。五、驳回原告台州市××塑胶有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42779元，由原告台州市双某塑胶有限公司负担34014元，被告台州市黄某某圣有限公司负担8765元。宣判后，被告鸿××公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，判决上诉人承担责任无理。一、关于工程丙误。一审判决认定3#仓库工期延误的责任在上诉人是错误的。首先，被上诉人明知办理施甲可证应当具备相关材料，本案不能办理施甲可证的原因是被上诉人根本没有相关材料，而不是上诉人不办理或者怠于办理。其次，3#仓库建设工程施某某同包含代理内容与建设内容，建设内容在没有施甲可证的情况下属于非法。再则，一审法院判决上诉人承担逾期竣工违约金610000元某某有失公正。因3#仓库不符合法律规定并被当地建设主管单位责令停止施工，故合同指向的标的是非法的，一审法院应当认定施乙同的相应条款无效。既然合同指向的标的不合法，就不存在逾期竣工及逾期竣工违约金。3#仓库的工程总金额只有1390000元，扣除发包人自行安装的工程款，合同实际金额只有1200000多元，上诉人即使顺利履行合同，其毛利也不超过200000元。退一步讲，3#仓库总面积2700平方，性质是仓库，其市场租金远低于车间。即便按照车间市场价格标准租出去，590天的租金按每月每平方10元计算，也不过520000左右，一审法院酌定610000元违约金脱离了市场公允价格。二、关于新型墙体材料专项费及散装水泥专项资金。一审法院仅以双方合同中约定该两项押金由承包人负责收回为由判决上诉人承担全额赔偿责任，实属无理。首先，3#仓库是不能合法施工的，在没有相关批准手续的情况下，根本没有资格提出退还押金的申请。其次，退押金的前提是在建设工程没有使用之前提出申请，而3#仓库是被上诉人擅自使用的，不能要求上诉人去办理退押金手续。再则，被上诉人390000元押金是针对52241平方的，而上诉人承包的3#仓库只有2700平方，加上之前承包的工程也不过27322平方，其他工程并非上诉人承包。即使上诉人承包的两项工程都某某退还押金，也不能超过200000元。况且国家还有规定，该两项押金即使手续齐备也不一定全退。三、关于协助办理产权证。3#仓库一直由于被上诉人的原因连施甲可证都办不出，不可能办理产权证。况且办理产权证是一项委托关系，委托关系因一方的原因是可以随时解除的，上诉人早已明确解除代办产权证的委托。综上，请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人双雄××答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明：二审中被上诉人提供了黄某区发展和改革局《关于新型墙体材料专项基金、散装水泥专项资金预收款返退问题的回复》，载明：根据浙江省人民政府第87号令、台州市黄某区人民政府（2000）4号文和浙江省人民政府第71号令、浙江省财政厅（1999）43号文有关新型墙体材料专项基金、散装水泥专项资金征收使用规定，经核实，施工单位浙江省鸿圣建设有限公司在建筑墙体砌完粉刷前，未向墙改办申请中间验收；你单位提供的资料中缺购买新型墙体发票、散装水泥供应发票等相关手续，我们认为不符合退款手续，经研究，不予办理结算手续，预收款391807.5元直接转入专项资金。本院认为：本案的事实清楚，双方当事人所签订的建设工程施某某同效力、违约责任等已经本院（2008）台民一初字第3号及浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第295号民事判决所确认。现争议的焦点是上诉人应否承担3#仓库工程逾期的违约责任及新型墙体、散装水泥押金不能收回的赔付责任。一、关于3#仓库工程逾期的违约问题。双方当事人就该项工程于2006年9月1日订立书面合同，上诉人已施工完成主体结构工程，尚有部分漏项及未经竣工验收的事实清楚。由于双方在一审庭审中均表示同意解除本案所涉施乙同，依照《中华某某共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故被上诉人要求上诉人支付工程逾期违约金的条件已成就。按照合同专用条款第35.2条第一款约定，逾期竣工按合同总价每天0.5％支付违约金。现上诉人逾期完工的天数达到590天，根据约定计算的违约金达到了工程总价款的近3倍，故原审法院酌情确定违约金数额为610000元，符合法律规定。上诉人上诉称逾期完工是由于被上诉人没有办理施甲可证而被有关部门责令停工所致，但无事实依据予以证明，本院不予支持。二、对于被上诉人预交的新型墙体、散装水泥押金的不能收回的责任问题。双方当事人于2005年8月1日签订的建设工程施某某同专用条款第28条约定，承包人应按照发包人跟散装水泥办公室和新型材料办公室所签协议条款承担一切，所有材料必须有质保书或合格证，并且符合施工和规范要求，否则，由此产生的后果均由承包人负责。2006年9月1日签订的3#仓库建设工程施某某同专用条款第28条明确约定由承包人负责发包人所交押金的回收责任。根据上述合同约定，新型墙体、散装水泥的押金由上诉人方负责收回。在合同签订后，作为施工单位的上诉人应当知道在开工时必须通知散装水泥办公室人员到现场查看散装水泥设施配备情况及在建筑墙体砌完粉刷前提出退还押金的申请，现2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程及3#仓库均已完工并交付使用，上诉人均未提供在施工过程中已经申请验收的相关证据，造成被上诉人押金因不符合退款手续而无法退回，其怠于收回押金按约应当承担赔付责任。因被上诉人预交散装水泥专项资金78361.5元，新型墙体材料专项用费313446元，总计人民币391807.5元。但该391807.5元针对的是52241平方米工程，而上诉人所完成的工程乙仅27322平方米，故其应承担27322平方米工程的新型墙体材料专项费预收款及散装水泥专项资金预收款未能收回责任，即按照工程面积比例赔付新型墙体材料专项费预收款及散装水泥专项资金预收款204915元。一审法院判决由上诉人赔付全部预收款391807.5元不当，本院予以纠正。此外，上诉人作为施工方，有协助被上诉人办理涉诉工程房地产证的附随义务。综上，上诉人上诉的有理部分，本院予以采纳。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持黄某区人民法院（2009）台黄民初字第650号民事判决第一、二、四、五项。二、撤销黄某区人民法院（2009）台黄民初字第650号民事判决第三项。三、由上诉人台州市××建设有限公司接到本判决书之日起十日内赔付被上诉人台州市××塑胶有限公司新型墙体材料专项费预收款及散装水泥专项资金预收款204915元。一审案件受理费42779元，由上诉人负担11949元，被上诉人负担30830元，二审案件受理费13818元，由上诉人负担9445元，被上诉人负担4373元。本判决为终审判决。审　判　长　　吴鸿滨审　判　员　　赵　勇代理审判员　　汤坚强二〇一〇年六月二日代书　记员　　郭巧燕微信公众号“”