（2010）浙甬民二终字第211号
裁判日期: 2010-06-02
公开日期: 2015-12-28
案件名称
曹某某、曹某某因与被上诉人浙江××实业集团股份有限与浙江××实业集团股份有限公建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
曹某某,浙江××实业集团股份有限公
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙甬民二终字第211号上诉人（原审原告）：曹某某。委托代理人：章某某。被上诉人（原审被告）：浙江××实业集团股份有限公司。住所地：象山县××街道××声路××号。法定代表人：黄某某。委托代理人：刘某某。委托代理人：童某。上诉人曹某某因与被上诉人浙江××实业集团股份有限公司（以下简称建安××）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院2010年3月12日作出的（2010）甬象民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月19日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2005年，原审被告建安××承接了宁波市镇海福兴房地产开发有限公司（以下简称福兴公司）开发的水某某庭工程（现名海景东苑）。同年1月13日，原审被告与以史甲为代表的水某某庭工程甲部签订了一份《内部承包经营责任书》，约定原审被告承建的水某某庭工程内部承包给水某某庭工程甲部，并聘任史甲为该工程现场项目负责人，全面负责、承担和行使该工程从进场开工到竣工结算，直至缺陷责任期满以及双方与发包方三方帐清为止的责任和权某，承包方式为包工包料，经济上自负盈亏，按工程结算总额的2.5％上缴管理费，同时按规定缴纳税金及一切规费。2007年11月14日，史甲出具了一份镇海水某某庭门楼栏杆结帐单给原审原告，载明：水某某庭门楼（玻璃幕墙、铝塑板幕墙按竣工图纸计算）、玻璃栏杆、室内外栏杆由曹某某总承包，造价按总决算的80％结算，其他费用由浙江建安××承担（比如税率、管理费等）。总工程款于2008年1月底结清等等。2008年2月6日，史甲出具了一份欠条给原审原告，其中载明：今欠曹某某工程款余款按实付利息，按每月息3分计算，从07年6月起付。从08年2月开始每月付本息贰万元整。5月份全部结清。如违约加违约金叁万元整。2006年11月至2007年5月，原审原告以支票、暂支方式从原审被告处共领取工程款195000元。2007年12月至2008年4月，史甲五次通过银行共汇给原审原告共计60000元。2008年5月8日，原审被告承接的工程与业主单位完成结算审核，其中门楼审定价为218411元，1-3号楼及裙房的栏杆、扶手定额及材料差价共计430422.44元。2009年12月7日，原审原告委托宁波甬江投资咨询有限公司就13号楼及裙房的栏杆、扶手造价进行结算，得出该部分造价为462634元。原审原告曹某某于2009年12月23日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告立即支付工程款414836元。二、原审被告支付约定利息248901元（自2007年6月1日暂算至2009年12月30日，利率为人民银行同期贷款利率的四倍，以后继续计算至给付之日止）。三、原审被告支付约定违约金30000元。在诉讼过程中，原审原告将诉请中的工程款变更为399836元并以此计算利息，其他不变。原审法院经审理认为：原审被告建安××在承建水某某庭工程后，与以史甲为代表的水某某庭工程甲部签订的内部承包经营责任书，明确史甲为该工程现场项目负责人，全面负责、承担和行使该工程从进场开工到竣工结算，直至缺陷责任期满以及双方与发包方三方帐清为止的责任和权某等。因此，史甲在权某某围内作出的有关该工程的行为系履行建安××职务的行为，相关责任应由建安××承担。史甲在其于2007年11月14日出具的镇海水某某庭门楼栏杆结帐单中明确载明：水某某庭门楼、玻璃栏杆、室内外栏杆由曹某某总承包，结合原审被告建安××于2006年11月22日起至2007年3月29日支付给原审原告工程款的行为，可以认定该工程的门楼、玻璃栏杆、室内外栏杆系曹某某施工。尽管曹某某没有相应从业资质，但其所施工的工程已验收合格，曹某某仍可参照约定请求支付工程款。现曹某某起诉要求按总结算造价的80％支付工程款，不违反约定及相关法律规定，原审法院予以支持。原审被告建安××辩称原审被告主体不适格、史甲系内部管理无转包权，无事实依据，该院不予采纳。至于原审原告的施工范围，应以史甲签字的结帐单为准，原审法院认定为水某某庭门楼、玻璃栏杆及室内外栏杆，结合原审被告建安××提供的史甲作出的栏杆工程结算书，扶手部分也应包某在栏杆范围内。2008年5月8日，经原审被告与业主单位结算，其中门楼审定价为218411元。1-3号楼及裙房的栏杆、扶手定额及材料差价共计430422.44元，后经原审原告委托结算得出该部分造价为462634元。经该院审核，原审原告的委托结算依据均参照原审被告与业主单位的标准，按史甲在结帐单中的确认，原审原告的工程款按总决算的80％结算，税率、管理费等由建安××承担，鉴于此，原审法院对《工程结算报告书》中所载的工程造价予以确认。原审被告辩称工程款应根据定额中的其他并扣除相应款项后计算，依据不足，原审法院不予采纳。故建安××应支付曹某某的工程款为544836元［（218411＋462634）×80%］。关于原审被告已付工程款问题。当事人双方对建安××通过支票、暂支单方式支付的195000元均没有异议，该院予以确认。2007年11月14日，史甲出具的结帐单中载明工程款于2008年1月底结清。2008年2月6日，史甲出具的欠条中载明欠款人为史甲，从2008年2月开始付本息2万元。从上述两项可以得知，史甲本人也有支付原审原告工程款的意思表示。2007年12月20日至2008年4月17日史甲汇付给原审原告的60000元款项，均发生在史甲出具结帐单及欠条期间，且上述汇款凭证均在原审被告处，可视为史甲支付工程款的行为。原审原告主张其与史甲之间有其他业务关系，依据不足，该院不予支持。2007年6月1日，曹某某在其出具的单甲载明：工程某38152元，已付26502元，还差11653元工人费支付后本协议叶工签字，还给曹某某。还有张某某11653元工人费没付，其余没有任何欠账。张某某签字的《小曹栏杆民工工资结算账单》中载明：1-3号楼室内外栏杆由小曹承包给张某某施工，小曹已付工资26502元，尚欠11653元，应扣张某某栏杆修理2000元，结余额9653元由项目部结清。上述应理解为，张某某的应得款为38152元，曹某某已支付26502元，尚欠11653元，曹某某所出具的单某应具有证明的作用。后建安××及史甲共支付张某某的9600元，可视为原审被告支付曹某某在单甲载明的未付款项。张某某签字确认的结算账单中载明应扣栏杆修理费2000元，实际上原审原、被告支付给张某某的款项中已将该笔费用扣除，原审原告也自认张某某系其雇佣的工人，故该费用可视为原审原告应予承担的修理费用，也应在工程款中予以扣除。该二笔款项合计11600元应在曹某某的可得工程款中予以扣除。曹某某已付给张某某的26502元，原审被告主张其已经支付，证据不足，原审法院不予采纳。至于原审被告辩称史甲已付的相关材料款，原审被告仅提供四份发票，并未提供相关证据证明该些材料系原审原告曹某某施工所用，该院对上述辩称难以采信。以上合计原审被告建安××已支付原审原告曹某某工程款为266600元（195000＋60000＋11600）。原审原告起诉要求原审被告承担利息及违约金系基于史甲于2008年2月6日出具的欠条。该欠条载明工程款余款按实付利息，从2007年6月起按月息3分支付利息，从2008年2月开始每月付本息20000元，5月份结清，如违约加违约金30000元。而实际上原审被告与业主完成土建工程乙案讼争工程的结算日期为2008年5月8日。从上可知，史甲出具欠条时，原审原、被告之间的工程款数额尚未确定，欠条中所载明的工程款余额尚处于不确定状态，其中5月份全部结清也未写明年份，故该欠条中载明的付款方式等应视为约定不明。原审原告以此要求原审被告承担欠条中的相关责任，依据不足，该院不予支持。至于原审原告主张的利息损失，应从应付工程款之日起算，但原审原、被告双方均未举证证明应付之日，可从原审原告起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，原审法院依照《中华某某共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华某某共和国合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条的规定，作出如下判决：一、原审被告浙江××实业集团股份有限公司应支付原审原告曹某某工程款278236元及利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率按本金278236元自2009年12月23日计算至实际履行之日止），款定于本判决生效后一个月内付清；二、驳回原审原告曹某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10737元，减半收取5368.5元，由原审原告曹某某负担2568.5元，原审被告浙江××实业集团股份有限公司负担2800元。宣判后，原审原告曹某某不服，上诉至本院，称：原审判决在总工程款、被上诉人已支付的工程款、利息计算标准及起算时间方面有误。1.工程款少算5万元。原判认定2007年11月14日出具的结帐单有效，却未按结帐单上记载的“年底全某某总工程款扣伍万元，年底结不清加伍万元”支持上诉人的5万元工程款，显属错误。2.被上诉人已支付的工程款多算了二笔，共计71600元。史甲于2007年12月20日至2008年4月17日汇给上诉人的60000元，不能作为被上诉人涉案工程款。上诉人与史甲个人之间有其他业务关系，有2006年10月8日的工商银行个人业务凭证（2万元）为证。被上诉人已付60000元工程款主张不能成立，至少应减去上诉人举证的2万元。张某某的工资11600元由上诉人支付，不应作为被上诉人已付工程款。上诉人于2007年6月1日出具的单乙明：“还差11653元工人费支付后本协议叶工签字。还给曹某某”，该款由上诉人支付后收回了单某原件，被上诉人未出示原件。因此，可以推定11653元系上诉人支付的。另外，领款凭证是否系张某某签名不能确定，邮政储蓄转帐凭证单付款人不是史甲，而是史乙、史某曾。如确系被上诉人支付，也与上诉人无关，是张某某向被上诉人冒领，也应由被上诉人向张某某追索，不应在支付上诉人的工程款中支付。3.原判认定史甲于2008年2月6日出具的欠条约定不明为由，未支持上诉人利息与违约金某误。工程结算日期应为2007年12月11日，非原判认定的2008年5月8日。现上诉人选择利息损失，故按欠条载明的内容，被上诉人应支付上诉人自2007年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算到实际给付日止的利息损失。被上诉人浙江××实业集团股份有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.关于5万元工程款结算问题。5万元的性质实际上属于违约金之类的。结帐单没有具体年份，史甲在出具结帐单时，工程款也不明确，因此上诉人要求在总工程款中加上5万元是不成立的。2.关于71600元工程款的问题。上诉人的理由不能成立。6万元系史甲出具结帐单、欠条期间支付的，符合常理和事实。上诉人未提交其与史甲个人有其他业务往来的证据，依据不足，原判认定6万元系被上诉人已支付给上诉人的工程款并无不当。栏杆是由上诉人承包给张某某施工的，上诉人应支付给张某某相应的费用。栏杆修理费2000元应由上诉人承担，因被上诉人已支付给张某某该笔修理费，故应在工程款中予以扣除。200元是被上诉人直接支付给张某某的，9400元通过邮政汇款支付给张某某的，也应在工程款中予以扣除。原审法院共扣除11600元，并无不当。3.根据双方都认可的结算单据，结算日期应为2008年5月8日。上诉人与史甲之间约定模糊的付款方式，上诉人也认可的。故利息应从上诉人起诉之日起算，并按照人民银行同期贷款利率计算。双方在二审期间均未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：史甲于2007年11月14日出具给上诉人一份镇海水某某庭门楼栏杆结帐单。具体内容：“水某某庭门楼（玻璃幕墙、铝塑板幕墙按竣工图纸计算）、玻璃栏杆、室内外栏杆与曹某某总承包，造价按总决算的80％结算，其他费用由浙江建安××承担（比如税率、管理费等）。总工程款于2008年1月底结清。年底全某某总工程款扣伍万元。年底结不清加伍万元。下星期在付贰万元。”又查明：1-3号楼室内外栏杆由曹某某雇佣张某某施工，工资及修理费均应由曹某某负担。曹某某已付工资26502元，尚欠11653元，后被上诉人替上诉人付给张某某栏杆修理2000元、工资9600元，共计11600元。本院认为：被上诉人建安××将承接的水某某庭小区工程内部承包给以史甲为代表的水某某庭工程甲部，聘任史甲为该工程现场项目负责人，全面负责、承担和行使进场开工到竣工结算的责任和权某。故从其职权、身份、行为考察，史甲行为系履行被上诉人的职务行为，相关的权某、义务应由被上诉人承担。后被上诉人将涉案工程分包给上诉人施工，尽管上诉人无相应从业资质，但其所施工的工程已验收合格，故被上诉人应按约定支付给上诉人工程款。史甲于2007年11月14日出具给上诉人的一份镇海水某某庭门楼栏杆结帐单载明：总工程款于2008年1月底结清。年底全某某总工程款扣伍万元。年底结不清加伍万元。下星期在付贰万元。该结帐单内容明确，系史甲真实意思表示，双方均应按结帐单约定结清总工程款。而史甲未在2008年1月底与被上诉人结清总工程款，按约应增加上诉人5万元工程款。原审法院未支持上诉人的5万元工程款不当，本院予以纠正。2007年12月20日至2008年4月17日史甲汇付给上诉人的60000元款项，均发生在史甲出具结帐单（2007年11月14日）及欠条（2008年2月6日）期间，且上述汇款凭证均在被上诉人处，上诉人也未提交在此期间其与史甲个人有其他业务往来的证据，原判认定6万元系被上诉人已支付给上诉人的工程款并无不当。2007年6月1日，曹某某在其出具的单甲载明：工程某38152元，已付26502元，还差11653元工人费支付后本协议叶工签字，还给曹某某。还有张某某11653元工人费没付，其余没有任何欠账。张某某签字的《小曹栏杆民工工资结算账单》中载明：1-3号楼室内外栏杆由小曹承包给张某某施工，小曹已付工资26502元，尚欠11653元，应扣张某某栏杆修理2000元，结余额9653元由项目部结清。按文义理解为，曹某某将工程承包给张某某施工，张某某的应得款为38152元，曹某某已支付26502元，尚欠11653元。上诉人也自认张某某系其雇佣的工人，故上诉人应承担张某某工资及修理费用。后被上诉人建安××及史甲共支付张某某的9600元（其中2007年7月7日200元现金、邮政汇款2007年7月8日6000元、2007年8月9日3400元），可视为被上诉人支付曹某某在单甲载明的未付款项。再加上张某某签字确认的结算账单中载明应扣栏杆修理2000元（被上诉人已支付给张某某该笔修理费），共计11600元应在曹某某的可得工程款中予以扣除。原审法院共扣除11600元，并无不当。综上，上诉人关于被上诉人已支付的工程款多算了二笔，共计71600元的上诉理由，本院不予支持。史甲于2008年2月6日出具给上诉人的欠条载明：今欠曹某某工程款余款按实付利息，按每月息3分计算，从07年6月起付。从08年2月开始每月付本息贰万元整。5月份全部结清。如违约加违约金叁万元整。上诉人向史甲催讨工程款及利息，史甲承诺利息从2007年6月起支付。根据该承诺被上诉人应于2007年6月1日起向上诉人支付利息损失，尽管工程决算于2008年5月8日完成。现上诉人主张按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息损失，依据不足，本院依法确认按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原审法院对本案部分事实认定有误，判决不当，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由，予以支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：一、维持浙江省象山县人民法院（2010）甬象民初字第17号民事判决第二项；二、撤销浙江省象山县人民法院（2010）甬象民初字第17号民事判决第一项；三、被上诉人浙江××实业集团股份有限公司应支付上诉人曹某某工程款328236元及利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率按本金328236元自2007年6月1日起计算至实际履行之日止），款于本判决生效之日起一个月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币10737元，减半收取5368.5元，由上诉人曹某某负担2000元，由被上诉人浙江××实业集团股份有限公司负担3368.5元；二审案件受理费人民币6858元，由上诉人曹某某负担3458元，由被上诉人浙江××实业集团股份有限公司负担3400元。本判决为终审判决。审 判 长 朱亚君审 判 员 张宏亮代理审判员 莫爱萍二〇一〇年六月二日代书 记员 黄 琼 来源：