（2010）浙丽商终字第171号
裁判日期: 2010-06-12
公开日期: 2015-12-28
案件名称
吴某某为与被上诉人浙江××建筑工程有限公司、浙江××建筑工程有限公司与吴某某、李某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省丽水市中级人民法院
所属地区
浙江省丽水市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
吴某某,吴某某为与被上诉人浙江××建筑工程有限公司,浙江××建筑工程有限公司,李某某
案由
挂靠经营合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙丽商终字第171号上诉人（原审被告）：吴某某。委托代理人（特别授权）：蒋某某。被上诉人（原审原告）：浙江××建筑工程有限公司。住所地：丽水市××街××号。组织机构代码：××。法定代表人：黄某某。委托代理人（特别授权）：潜某某。原审被告：李某某。上诉人吴某某为与被上诉人浙江××建筑工程有限公司、原审被告李某某挂靠经营合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2009）丽莲商初字第1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月24日受理后，依法组成由审判员陈江风担任审判长，审判员汤丽军、代理审判员丁悦琛参加评议的合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2004年4、5月间，河北省平某某将军岭旅游开发公司对外发包“万某某工程”。被告吴某某得知后欲承包该工程，因个人不能承包，即与原告的法定代表人联系，提出借用原告的建筑资质，挂靠在原告公司，按工程款的0.5％交纳管某某。原告的法定代表人同意被告的挂靠要求，但双方未对挂靠的具体事项形成书面的协议。之后，为取得“万某某工程”的承包某，原告派工作人员与被告吴某某一起到了河北省平某某，原告向“万某某工程”的发包方提供了其企业简介，并在当地下口镇于2004年6月20日与平某某将军岭旅游开发公司签订了“万某某工程”总承包《建设工程施某某同》。被告吴某某在该合同上以委托代理人的身份签字，该合同盖有原告的合同专用章和法定代表人章。同日，原告向“中华人民共和国国史教育基地指挥部”出具《承诺书》，承诺以实际发生工程量的2％作为赞助款，在同年7月2日前交2000000元，开工前交800000元，余款在工程款中逐步按比例上交。该承诺书盖有原告公某，被告吴某某签名。同年6月21日，被告吴某某等人持原告的介绍信和申请，向平某某公某某申请，要求刻制“浙江××建筑工程有限公司万某某工程指挥部”、“浙江××建筑工程有限公司万某某工程甲专用”公某。同年7月16日，吕某某、严某某、楼良水通过被告李某某的介绍，浙江××建筑工程有限公司万某某工程指挥部作为甲方与吕某某、严某某、楼良水等三人作为乙方签订《工程乙施某某同》，将甲方某包的“万某某工程”部分转包给乙方，约定甲方按实际工程量的15％向某某收取管某某，管某某中包括2％的赞助款，由甲方在实际工程的进度款中代扣代缴。并在合同的第五条中约定，乙方在合同签订当天汇入50000元，作为一期合同履约金，合同签订四天内应付足1000000元，作为合同履约保证金二期款，三期400000元，待开工时交纳，履约保证金待单项承包工程完工后无息退还，如按期在2004年7月19日付清1000000元，该合同生效，如不能付足二期履约保证金，乙方自动放弃合同，但不作违约处理，甲方将50000元于次日返还乙方。该合同盖有“浙江××建筑工程有限公司万某某工程指挥部”公某，被告吴某某作为甲方代表签字。同年7月19日，因浙江××建筑工程有限公司万某某工程指挥部在平某某未开银行帐户，吕某某等人按约将1000000元汇入被告李某某的个人工商银行帐户。同年7月20日，该1000000元从被告李某某帐户提出，交入平某某将军岭旅游开发公司，该公司向原告出具了“捐赠款”缴款单。同年7月26日，被告吴某某将盖有“浙江××建筑工程有限公司财务专用章”的收据出具给吕某某等人为凭。2004年8月2日，原告发文聘任被告吴某某为其“万某某工程”总指挥。平某某将军岭旅游开发公司对外发包“万某某工程”系诈骗，吕某某、严某某、楼良水等三人转包所得的工程未能如期开工，吕某某等三人向被告吴某某、原告要求返还1000000元未果，向丽水市中级人民法院起诉原告，要求返还。该案经丽水市中级人民法院于2005年11月1日作出（2005）丽中民初字第93号民事判决书，判决驳回吕某某等人的诉讼请求。2005年12月15日，宁海县公某某接吕某某等人的报案，以被告吴某某涉嫌合同诈骗立案侦查。2005年12月31日，宁海县公某某认为被告吴某某“没有犯罪事实，不需追究刑事责任”，故撤销该刑事案件。2006年7月11日，吕某某等人以提供新证据为由，向丽水市中级人民法院申请再审，该院于2006年12月10日作出（2006）丽中民监字第43号民事裁定书，决定对该案再审。该案于2007年9月28日达成调解，经丽水市中级人民法院作出（2007）丽中民再初字第1号民事调解某某认，由原告一次性支付吕某某等三人900000元，并负担原审诉讼费、再审诉讼费共计13342.50元。原告已如数履行了该调解某某定的义务。现原告诉至法院认为，两被告收取他人履约保证金后，在工程不能履行的情况下应及时返还，其未返还而导致原告代为承担返还责任，侵害原告的合法利益，造成原告相应损失，两被告理应赔偿。诉请要求判令两被告共同归还原告913342.50元及利息（利息从2007年9月26日起按月利率1.5％计算至付清款项时止）。被告吴某某答辩称：原告的经济损失不应当由答辩人承担，该1000000元履约保证金是原告向诈骗上方交纳，经济损失是因被诈骗所致。答辩人在该行为过程中是代理人的身份，按法律规定，受委托人从事相关事务的后果应由委托人承担后果。本案不应当以挂靠经营合同纠纷处理。所造成的经济损失，原告负有不可推卸的责任，原告存有未及时行使相关的权利、追回损失的行为。在吕某某等人向原告起诉要求追回保证金的情况下，原告否认公某的真实性，导致案件处理的迟延，原告负有不可推卸的责任。请求法院判决驳回原告之诉请。被告李某某答辩称：答辩人不是原告的委托人，也不是原告项目部的人，系以朋友身份转交此款，转交完毕后，此事与答辩人无关。吕某某把钱打到答辩人个人卡上，答辩人再以吕某某的名义交给原告的项目部，款项是原告项目部派代表在平某某银行交付的。原判认定上述事实的证据有：原告提供的丽水市中级人民法院（2007）丽中民再初字第1号民事调解某、建行进帐单、原告介绍信、雕刻公某申请、建筑工程施某某同、工程乙施某某同、工行汇款凭证、收据、宁海县公某某立案决定书、询问笔录、撤销案件决定书及被告提供的建设工程施某某同、承诺书、缴款单、被告吴某某的任职文件、原告刻制工程指挥部章、财务章的申请、原告于2004年6月18日交给合同相对方的企业简介等材料、议标通某某、进场通某某、平某某人民政府文件、社团法人代码证等文件、将军岭工程丁传册及现场实景、道路设计、人民日报刊登的工程戊、指挥部通讯录等资料。原审法院审理认为，原告在取得“万某某工程”总承包某、部分转包吕某某等人并收取履约保证金1000000元、向他人支付“赞助款”的过程中，被告吴某某均以原告代理人的身份对外行使代理行为，其行为的效力及于原告。故对外而言，被告吴某某与原告系代理与被代理的关系。但二者之间的内部关系，从原告提供的证据宁海县公某某对吴某某涉嫌合同诈骗刑事案件侦查的材料中反映，原告的法定代表人的陈述与被告吴某某的陈述不一致。原告的法定代表人称，其同意被告吴某某挂靠，但双方就管某某的缴纳比例还未达成一致意见，待对外的承包合同落实后再作商定。据此，应得出原告法定代表人针对被告吴某某的要约，仅停留在协商阶段，未作出使合同成立的生效承诺的事实。但被告吴某某称，其已与原告的法定代表人在电话中达成一致意见，原告同意其挂靠，其按实际工程量的0.5％缴纳管某某。据此，应得出二者之间的挂靠合同已成立的事实。由于上述双方不同的陈某某容而得出不同的事实结果，因此，原告提供的上述证据不能确认原告与被告吴某某之间的挂靠合同已成立的事实。为此，本院结合案件的相关事实，据此确认当时原告与被告吴某某之间的挂靠合同未成立，双方仅处于形成挂靠合同关系的协商过程中。双方欲形成挂靠与被挂靠合同关系的目的，是为了承包所谓“万某某工程”后各自的可得利益。因此，期间双方对外从事的事项，均系为了双方形成挂靠合同关系后的利益，具有共同性和一致性。在对外从事相关事项的过程中，被告吴某某虽作为原告的委托代理人，但其主要是为自身的可得利益，故其在整个过程中起主要作用。根据民事活动应当遵循公平的原则，原告为此对外承担的民事责任，对内被告吴某某应多分担并承担原告相应的利息损失。原告在吕某某等人与其诉讼中所支付的诉讼费用，非其对外必须应承担的责任。故该部分费用应由原告自行承担。被告李某某在涉案事件中仅代收、代付1000000元款项，与原告之间没有利益联系，故原告诉请要求被告李某某与被告吴某某共同承担责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条规定，判决：一、被告吴某某于本判决生效后十五日内支付原告浙江××建筑工程有限公司损失款人民币585000元，并自2007年9月27日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回原告浙江××建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15960元，由原告浙江××建筑工程有限公司负担5960元，被告吴某某负担10000元。宣判后，上诉人吴某某不服，向本院提起上诉称：一、一审判决上诉人承担585000元的赔偿责任没有法律依据。原判以可得利益多少确定当事人作用的大小并作为过错责任承担比例的理由于法无据，以公平责任的归责原则来确认当事人之间的责任分担系适用法律错误。二、本案的工程损失款应当由被上诉人和诈骗方某担。本案系委托代理关系纠纷，上诉人的代理行为不存在需要向被代理人承担赔偿责任或连带责任的法定情形，赔偿责任的主体是诈骗方，而被上诉人的相应损失与其未及时行使相某某利、追回损失。隐瞒真相等过错行为有关。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人浙江××建筑工程有限公司答辩称：一、一审判决上诉人承担585000元过少，被上诉人在本案中没有过错。二、原判认定上诉人与被上诉人之间存在委托代理关系错误，应是挂靠关系。三、本案中被上诉人作为被挂靠企业已尽到审查义务，没有过错。四、被上诉人对上诉人不存在财务监管，具体的财务事项均由上诉人指定的人员进行处理。五、双方对挂靠费的约定也证实双方系挂靠关系。请求驳回上诉，维持原判。原审被告李某某未发表意见。二审中双方均未提交新的证据。二审中双方当事人的主要争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间系委托代理关系还是挂靠经营关系；二、上诉人是否应承担本案损失的赔偿责任。关于争议焦点一，本院认为，双方当事人之间形成的既非委托代理关系，也非挂靠经营关系，而是为共同取得“万某某”工程己包某而形成的临时合作关系。上诉人向被上诉人提出挂靠后，被上诉人也表示同意，但双方尚未就具体挂靠事宜进行详细协商。此后，上诉人与被上诉人为了取得涉案工程己包某，各自或合作做了一些工作，但因该工程系诈骗犯罪人员设置的诱饵，双方当事人均上当受骗，因此并未最终形成固定、明确的法律关系。关于争议焦点二，由于双方当事人均是诈骗犯罪的受害者，对由此所受的损失应进行分担。现被上诉人已经因向第三方某担责任某某成了90万元的损失，上诉人应当对该损失予以分担。二审中认定的事实与一审认定的事实一致。综上，本院认为，上诉人与被上诉人为赚取利润，承包涉案工程而共同开展工作，但因被诈骗而造成损失，对该损失双方当事人应当基于公平原则适当分担。因此上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，虽然因对法律关系认定有误导致适用法律有所不当，但并未影响案件的实体处理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由上诉人吴某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈江风审 判 员 汤丽军代理审判员 丁悦琛二〇一〇年六月十二日代书 记员 陈 莉