（2010）浙杭商终字第371号
裁判日期: 2010-06-12
公开日期: 2015-12-28
案件名称
杭州××沥青××泥土有限公与浙江××团××司合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
浙江××团××司,杭州××沥青××泥土有限公
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百零七条
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙杭商终字第371号上诉人（原审被告）：浙江××团××司。江省××××号。法定代表人：王某某。委托代理人：何某某。被上诉人（原审原告）：杭州××沥青××泥土有限公司。江省××区半山镇××村。法定代表人：华甲。委托代理人：金某某。上诉人浙江××团××司（以下简称八达××司）为与杭州××沥青××泥土有限公司（以下简称华天某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2009）杭余商初字第4199号民事判决，向本院提出上诉，本院于2010年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2010年3月31日召集当事人进行调查。本案现已审理终结。原审法院审理查明：八达××司因承建余杭区瓶仓大道改建工程需要，与华天某某于2005年7月23日签订《沥青混凝土承包合同》一份，约定：华天某某以包工包料方式承包余杭瓶仓大道改建工程沥青路面施工，工期自2005年7月23日至8月15日；工程款在施工中付至总工程甲的50％、10月底前付至总工程甲的80％、12月30日前付至总工程甲的95％、余5％质量保证金，于2006年12月30日前一次性付清。合同签订后，华天某某依约施工，工程于2006年2月6日竣工。2006年8月29日，华天某某、八达××司经结算，八达××司确认应支付华天某某工程款3411083元。而八达××司于2005年8月2日以支票形式付华天某某500000元、8月15日以支票形式付华天某某500000元、12月5日以支票形式付华天某某300000元、2006年1月25日以支票形式付华天某某600000元、1月27日以现金形式付华天某某200000元、8月25日以支票形式付华天某某800000元、2007年2月9日以支票形式付华天某某200000元，合计310000元；与此同时，华天某某于2005年8月2日、8月13日、2006年1月25日、1月25日、1月27日、8月25日分别向八大达公司开具500000元、500000元、900000元、200000元、800000元，累计2900000元的收款发票交八达××司收取入帐。在审理中，八达××司认为其在2005年12月3日支付华天某某一笔300000元现金未被计入已付款金额并提交了一份填充样式的12月3日的《付款凭单》予以证明，而华天某某认为该《付款凭单》是八达××司内部审批12月5日一笔300000元转账支票款的附件，与12月5日300000元是同一笔款，双方各执一词，且未能进一步举证包括八达××司亦不能提供完整的财务帐册以供核对。另查，2005年12月5日八达××司所付的300000元转账支票款，经《付款凭单》上财务签批人徐某某个人在中国银行余杭支行瓶窑分理处开设的804026110408099001帐户转账，该帐户从12月1日至4日期间并无相应取款记录；此外，2005年12月3日、12月5日分别是星期六和星期一。原审法院认为：华天某某、八达××司在《沥青混凝土承包合同》签订后，各自履行了相应的合同义务，且工程乙工后经双方结算确认应付工程款总额为3411083元，现双方关于已付工程款额，华天某某主张是3100000元，而八达××司主张是3400000元，其争议焦点是八达××司认为八达××司在2005年12月3日付华天某某现金300000元未被计入并提交了12月3日的《付款凭单》予以证明，而华天某某认为该《付款凭单》系八达××司内部申领12月5日这300000元转帐支票款项的批件，与12月5日300000元是同一笔款。鉴此，依据民事诉讼证据规则，首先，八达××司主张12月3日支付300000元是现金，其唯一依据是华天某某方领款人殷某某签名的一份填充样式的《付款凭单》，从该单所载明的内容看，并不证明是付现金，而比对12月5日这笔300000元其唯一依据亦是华天某某方领款人殷某某签名的转账支票包括存根，对《付款凭单》与转账支票各自所载明的300000元，作为八达××司均不能提交其作为公司庚制度所要求的内部申领流程辅助手续，尤其是支付300000元现金也不能提供这一期间公司完整的财务帐册以供核对；其次，八达××司确认华天某某开具的六次收款收据已收取入帐，总额是2900000元，其时间跨度从2005年8月2日至2006年8月25日，从这些票据开具的时间、金额与八达××司在此期间支甲程款的时间、金额看，华天某某均为收款后即时开票、交接，而且在此期间一收一付款票持平，并无多收款少开票情形存在，同时也无其它证据证明八达××司曾因多付款少开票而向华天某某索要过票据；再次，《付款凭单》上徐某某是八达××司财务审批人员，12月5日这笔300000元付款是经徐某某在中国银行余杭支行瓶窑分理处帐户转账，该帐户从12月1日至4日期间并无相应取款记录，而且事实上12月3日是星期六，银行不办理相关转帐业务，而12月5日恰好是星期一，证人殷某某所述的转帐支票出票时间写12月5日，也符合生活常理。因此，从财务制度、交易习惯、生活常理，八达××司称12月3日支付华天某某现金300000元，依据不足，不予采信。至此，确认应付华天某某工程款总额为3411083元，八达××司已付金额为3100000元，余欠是311083元。因八达××司在工程乙工后未及时付清该工程款导致本案纠纷，八达××司应承担相应的民事责任，故华天某某要求八达××司支甲程款311083元，予以支持，关于华天某某主张的违约金，依据双方合同约定并结合工程乙工日期和华天某某主张的期限，予以酌情确定65327元。综上所述，华天某某的诉讼请求在剔除其不合理部分后，依照《中华丙共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华丙共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条的规定，原审法院于2009年12月22日作出判决如下：一、八达××司支付华天某某工程款311083元，限于判决生效之日起十五日内付清；二、八达××司支付华天某某违约金65327元（计至2009年9月30日止）；三、驳回华天某某的其它诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华丙共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费6949元，由八达××司负担6945元，由华天某某负担4元。宣判后，上诉人八达××司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、原判认定八达××司在2005年12月3日未支付30万元现金错误。1、2005年12月3日的《付款凭单》是现金付款凭证而不是付款审批表；2、原审判决以八达××司未向华天某某索要发票为由认定30万元现金未付显然不当。因为是否索要发票并不能作为工程款是否支付的依据，且本案所涉项目为徐某某个人挂靠经营，并未建立真正的财务制度，故其收取发票并无实际意义，发票也未抵扣；3、原判以徐某某在2005年12月5日转账支付30万元的个人卡中，在12月1日至4日期间无相应取款记录而推定12月3日的现金未支付，也属不当；4、原判以12月3日为星期六，不能办理转账为由，推定殷某某所述将支票写成12月5日的证言成某某误。第一，既然按照财务制度以及双方以前领取支票的惯例，领取支票只要在存根上签字，故即使星期六不能转账，殷某某领取支票只要在支票存根上签字。第二，若八达××司在12月3日未付现金，殷某某作为一个有正常某某及一定文化，且长期从事业务的人，不可能在没有收到现金的情况下另行在现金付款单上签字。二、一审程序不合法。八达××司已经提供付款凭证证明其向华天某某支付30万元现金，原审法院在华天某某未能提供相反证据的情况下，推定八达××司举证不能，违反证据规则的规定。三、原判未对承包合同效力进行认定不当。华天某某不具有建设工程承包施工资质，双方建设施工承包关系应属无效。四、原审判决八达××司承担逾期付款违约金与法相悖。五、即使原审法院认定八达××司仅支付310万元工程款正确，因八达××司的最后一次付款时间是2007年2月9日，华天某某提起本案诉讼的时间为2009年9月底，已经超过诉讼时效，其请求依法不予支持。请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判驳回华天某某的诉讼请求。被上诉人华天某某辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人八达××司在二审期间提供如下证据：1、华天某某开具给八达××司的发票4份，欲证明八达××司并未将华天某某开具的发票进行抵扣；2、徐某某及其儿子徐某的银行存折4本，欲证明原审认定徐某某在2005年12月3日当日没有从中国银行存折上取款就等于没有付款错误；3、《付款凭单》6份、领付款凭证2份，欲证明《付款凭单》不是内部付款的审核依据，而是现金支付的依据。4、证人朱某出具的证明，欲证明朱某曾向徐某某借款，后朱某在2005年12月2日将30万元现金送至徐某某在瓶窑的项目部。同时，上诉人八达××司申请证人朱某到庭作证，并申请本院调取徐某某在中国银行杭州市余杭支行瓶窑分理处的账户转账明细。被上诉人华天某某在二审期间未提供新证据。对上诉人八达××司提供的上述证据以及申请，经质证，华天某某对证据1的真实性没有异议，但认为八达××司是否将华天某某开具的发票抵扣与华天某某无关，且不属于二审新证据；对证据2中两本针对的是2005年12月3日之后的存折认为不具有证明力，对另3本存折认为支取的数额与30万元款项的数额不相符，不具有证明力；对证据3认为不属于二审新证据，且与本案缺乏关联性；对证据4及八达××司的申请认为原审法院已经根据当事人的申请向中国银行杭州市余杭支行瓶窑分理处进行调查，八达××司再次申请法院调查并无必要，而第三人是否将借款归还徐某某与本案无关，即使归还也不能证明徐某某将30万元现金支付给华天某某的事实，故对朱某的证言及出庭申请均不同意采纳。本院审查后认为：上诉人八达××司是否将华天某某开具的发票进行抵扣与本案争议的工程款的支付情况无关，故八达××司提供的证据1不能作为本案的有效证据；同理，徐某某及其儿子徐某的存取款记录以及徐某某与朱某是否存在借贷关系、朱某是否将借款还给徐某某均不能直接证明八达××司支付华天某某现金30万元的事实，故八达××司提供的证据2、4不能作为本案的有效证据，其要求证人朱某出庭的申请本院不予采纳；八达××司提供的证据3上载明的领款数额均低于10万元，与双方当事人争议的是否支付30万元现金不具有可比性，且不能证明《付款凭单》和领付款凭证只能是八达××司支付某某的凭据，故证据3不能作为本案的有效证据；按照八达××司的陈述，其于2005年12月5日交付给华天某某的30万元转账支票的支乙式与之前的几笔工程款（除现金外）的支乙式一致，由此八达××司应当提供相应的银行进账单，且即使八达××司提供了该银行进账单，也不能证明其除了交付30万元转账支票外还支付30万元现金的事实，故八达××司要求本院向中国银行杭州市余杭支行瓶窑分理处进行调查取证的申请不予采纳。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以采纳。本院认为：一、关于双方当事人签订的承包合同的效力问题。虽然华天某某不具有建设工程承包施工资质，但其与八达××司签订的承包合同并未违反法律法规的强制性规定，且该合同为双方当事人真实意思表示，故依法确认有效。二、关于八达××司已经支付的工程款数额问题。首先，根据八达××司提供的《领款凭单》，上面虽然载明的数额为30万元，但并未注明该笔款项的性质为现金，而八达××司提供的其他所谓支付某某的凭据所载明的金额远远低于30万元，由此八达××司提出的《领款凭单》就是现金支付凭证的主张依据不足；其次，华天某某在一审提供了由其出具的收到八达××司支付某某20万元的收据，可以证明如果八达××司支付某某给华天某某，应当要求华天某某出具相应的收据或者收条，现八达××司以在不同的地方交付款项为由解释收据和《付款凭单》均是现金交付的凭据，显然于理不通。况且，即使八达××司所称其项目部财务制度不健全的事实成立，其支付了多笔工程款，且数额较大，没有任何财务账册可供核对或者佐证，显然不合情理，更不符合公司庚制度的规定，由此原审法院认定八达××司已经支甲程款数额为310万元正确。三、关于华天某某的主张是否超过法定诉讼时效的问题。首先，八达××司在一审中并未对此提出异议，诉讼时效问题也不属于法院主动审查的范围；其次，根据本院查明的事实，八达××司支付最后一笔工程款的时间是2007年2月9日，八达××司在一审庭审中亦承认华天某某在2009年过年前向其进行催告，由此导致诉讼时效中断，华天某某在2009年9月起诉并未超过法定诉讼时效。四、关于华天某某主张的违约金诉请是否成立的问题。虽然双方当事人在承包合同中并未约定违约金条款，但依据华天某某在一审庭审中的陈述，其主张的违约金实际是因八达××司逾期支甲程款所遭受的损失，符合法律规定，该诉讼请求应当予以支持。综上，上诉人八达××司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决未适用《中华丙共和国合同法》第一百零七条关于违约方应承担赔偿损失责任的规定，属于遗漏，但原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华丙共和国合同法》第一百零七条、《中华丙共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6949元，由浙江××团××司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩成良审 判 员 缪 蕾代理审判员 崔 丽二〇一〇年六月十二日书 记 员 夏吉兰 关注公众号“”