（2010）浙甬民二终字第224号

裁判日期: 2010-05-17

公开日期: 2015-12-28

案件名称

付某某与余姚市××工××司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

余姚市××工××司,付某某

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

全文

浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2010）浙甬民二终字第224号上诉人（原审被告）：余姚市××工××司。余姚市××高桥村。法定代表人：徐甲。委托代理人：郑某。被上诉人（原审原告）：付某某。委托代理人：刘某某。委托代理人：沈某某。上诉人余姚市××工××司（以下简称余姚××公司）为与被上诉人付某某建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院2010年1月5日作出的（2009）甬余民初字第2123号民事判决，于同年2月5日向本院提起上诉。2010年4月20日本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查某事实，2004年12月18日和2005年4月2日，原审被告与宁波双某电器有限公司（以下简称双某公司）签订厂房施某某同各一份，由原审被告承建该公司在余姚市××北开发区内××宿舍楼、食堂、厂房、厂房一和厂房四的土建水电工程，该些工程已最终于2006年7月5日前竣工验收合格。徐乙是该工程的介绍人，并参与了工程的建设。后因工程款发生纠纷，原审被告与双某公司曾向余姚法院起诉，后经二审终审，终审判决已生效，确认双某公司乙原审被告工程款216万多元及相应的违约金。原审原告系余姚裕鑫耐磨建材厂业主。本案的争议焦点在于：一、徐某的行为是否代表原审被告公司甲案所涉的工程是否包括原审被告承建的双某公司泗门工程的范围之内。原审法院认为，原审原告提交的证据3，原审被告对其中两份判决无异议，对（2009）甬余商初字第132号民事判决书、（2009）甬余商初字第1484号民事判决书仅表示不清楚，也未提出任何异议，况且这些判决书是已公开的，且与证人的证词相吻合，故应是真实和合法的，从中看出徐某是原审被告与双某公司就泗门工程的介绍人，同时代表原审被告参与了该工程的建设活动，包括收款、定货、出具欠条等，因此徐某实际上是原审被告在该工地的代表，代表的是原审被告公司，其与原审原告签订的协议书和出具的结算单内容是针对该工地的，应是真实的，原审原告所承建的工程系预算外增加的工程。原审被告提交的仅是复印件，且也只是预算书，不能支持主张，不予以采信。故认定2005年12月23日，原审被告驻双某公司工地的代理人徐某与原审原告签订4号厂房某某施某某同一份，合同约定每平方米耐磨地坪13元，暂定价23400元。施工人员、机械到场三天内付合同价的30%即7020元，工程完工后五、六天内付工程总价的60%即14040元，余款在验收后三十天内付清。2006年1月10日，徐某又与原审原告签订了关于双某电器1号楼地坪施某某同一份，合同约定：暂定价85400元，施工人员、机械到场三天内付合同价的30%即25620元，工程完工后五、六天内付工程总价的60%即51220元。余款在工程验收后三十天内付清。后原审原告按约施工，工程完工后，双方于2006年结帐，徐某出具结帐单，确认欠原审原告工程款109966.07元。后原审被告支付了原审原告30000元。二、原审原告之诉是否超过诉讼时效。原审被告提出原审原告之诉已超过两年的诉讼时效。原审原告以证人徐某的证词来证明原审原告一直向原审被告催讨。原审法院认为：证人徐某的证词中明确由于业主方未付原审被告公司工程款，导致原审被告公司也未付工程款给原审原告，而原审被告公司与业主方的工程款纠纷在2008年方某某，故原审原告一直处于催讨之中，此说法符合常理，也与原审被告和业主方的纠纷判决相一致，故可认定原审原告一直在向原审被告催讨工程款，本案未超过诉讼时效。原审法院认为：依法成立的合同，当事人应按约全面履行。徐某与原审原告签订了协议书和出具了结算单，徐某代表原审被告公司全面负责泗门工地，其实际上是原审被告公司在泗门工地的负责人，该协议书和结算单是真实有效的，原审被告应全面履行该协议书和结算单，故应按约支付原审原告工程款79966.07元。原审被告抗辩原审原告诉请付款超过诉讼时效，原审法院认为本案工程最终验收在2006年7月5日，依据双方的协议书约定，原审被告按进度支付工程款，其中验收合格后三十天内支付工程的余款，故原审原告诉请未超过诉讼时效，对原审被告的辩称不予以采纳。现原审被告未按约付款，应属违约，原审原告要求原审被告以月息6.7‰支付31个月的违约金请求中月息过高，而应以同期中国人民银行基准贷款利率计算违约金。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、原审被告余姚市××工××司支付原审原告付某某工程款79966.07元。二、原审被告余姚市××工××司支付原审原告付某某违约金13014元。三、驳回原审原告付某某的其他诉讼请求。以上应履行的款限于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2214元，减半收取1107元，由原审原告付某某负担50元，原审被告余姚市××工××司负担1057元。宣判后，原审被告余姚××公司不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人要求上诉人支付工程款79966.07元的诉讼请求；本案上诉费某被上诉人承担。事实与理由：一、原判对本案事实认定错误。一审认为徐某代表上诉人全面负责泗门工地，其行为代表上诉人，该协议书和结算单是真实有效的，一审认定缺乏事实和法律依据。被上诉人提交的2005年12月23日所签合同，形式要件不成立，合同名称不符，又无单位公章。代表人徐某不是上诉人职工，也不是上诉人泗门工地的负责人，无权对外签订合同行使民事权某，徐某的行为只能代表他个人。二、2006年2月30日出具的结算单不具有效力。合同不具有任何效力，结算单未经上诉人确认显然不具有效力。三、本案已过诉讼时效。根据被上诉人提交的2006年2月30日结算单，被上诉人从结算之日起，就应当主张权某，而被上诉人在三年多时间里从未向上诉人主张过权某。本案已超过二年的诉讼时效。请求二审法院查某事实，依法判决。被上诉人付某某答辩称：上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院查某的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以认定。本院认为，上诉人余姚××公司将其承建的双某公司工程中地坪工程发包给被上诉人付某某施工，被上诉人已经完成并交付了上述工程，上诉人应支付相应的工程余款。上诉人余姚××公司认为徐某不是泗门工地的代表，其行为不能代表上诉人。本院认为，根据生效法律文书，可以认定徐某是上诉人承建的双某公司新厂房泗门工地的代表，因此徐某签订合同及出具结算书的行为均代表上诉人，由此引起的权某义务应由上诉人承担。上诉人认为被上诉人承建的工程不在其总包的范围与事实不符，本院不予采信。上诉人认为已超过诉讼时效，本院认为，结算书虽然是2006年2月30日出具，但并没有明确支付时间，被上诉人可以随时主张要求付款，且根据徐某证词，被上诉人一直在催讨余款，因此并没有超过诉讼时效。综上，原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1799元，由上诉人余姚市××工××司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　李　炜审　判　员　　张宏亮代理审判员　　莫爱萍二〇一〇年五月十七日代书　记员　　陆　琼微信公众号“”