（2010）浙甬民二终字第81号
裁判日期: 2010-04-08
公开日期: 2015-12-28
案件名称
宁波××××有限公司、浙江省三门××钢与宁波××××有限公建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宁波××××有限公,宁波××××有限公司,浙江省三门××钢
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
全文
浙江省宁某市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙甬民二终字第81号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波××××有限公司。住所地：宁波市××××号。法定代表人：顾某某。委托代理人：吴某某。委托代理人：戴某某。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省三门××钢××司。住所地：宁波市××××号。负责人：潘某某。委托代理人：赵某某。上诉人宁波××××有限公司（以下简称海湾××）为与被上诉人浙江省三门××钢××司（以下简称三门××司）建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省宁某市北仑区人民法院2009年12月9日作出的（2008）甬仑民一初字第1693号民事判决，于同年12月25日向本院提起上诉。2010年1月19日本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查某事实，2008年3月5日，原审原、被告签订《钢结构安装制作合同》，由原审原告为原审被告承建位于宁某市北仑区小港金塘路海边的临时防腐厂房钢结构工程，合同约定工程造价1205577元，工程期限20天。合同还约定：“乙方必须严格按施工图纸，说明文件及国家颁发的有关规定，进行施工，并接受甲方的监督检查”、“自合同签订之日起，支付总工程价款30％，h钢进场时支付总工程款的40％，工程完工合格后付清工程款27％余款3％作为质保金365天付清”。合同对竣工验收、违约责任等未作明某某定。原审原告于2008年4月28日开工，原审被告于同年7月24日自行组织验收。按合同约定的预算进行决算，原审被告尚欠原审原告工程款370902元。经鉴定，临时防腐车间目前不属于危房，该建筑檩条采用材质为q235b，钢梁、钢柱及连接板等采用的钢材不满足q345b的设计标准，钢梁、钢柱及连接板的钢材用量为62.34吨。根据原审原告自行计算，除钢梁、钢柱及连接板的钢材差价外，其他实际造价与原预算造价相差（含增减工程量）105947元。原审原告施工的工程存在部分质量缺陷。另查某，原审被告建造临时防腐车间，未经有关行政部门审批。原审原告三门××司诉至法院：请求判令原审被告给付原审原告工程款370902元。原审法院认为：依照《浙江省实施〈中华某某共和国城市规划法〉办法》第三十五条第二款的规定，在城市规划区内依法取得使用权的建设用地上进行其他临时建设的，应当经县级以上人民政府土地管理部门审核，并向县级以上人民政府规划行政部门申某临时建设工程规划许可证后进行。原审被告至今未申某临时建设工程规划许可证，且未按照建筑工程规范委托具有资质的机构进行勘验、设计和监理，是导致纠纷发生的主要原因，而原审原告在施工过程中偷工减料的不诚信行为是产生纠纷的另一方面原因。原审原告已为原审被告建造临时防腐厂房，经鉴定，该厂房不属于危房，该工程为未经审批的临时工程，质量等级不同于永久性工程，且未经验收，原审被告即放置有关机器设备，应视为原审被告擅自使用，故该临时厂房视为合格，原审被告应按合同约定的工程价款支付给原审原告。原审原告请求的工程款370902元，系不考虑工程量增减的情况下，按照原预算进行的结算。因原审原告在施工时将钢梁、钢柱及连接板的钢材材质由q345b变更为q235b，该钢材差价款应当予以扣减。原审原告称q345b与q235b差价每吨180元至200元，原审被告称每吨200元至300元，原审法院酌情考虑差价为每吨250元，另应增加11％的综合费率，即钢梁、钢柱及连接板的材料差价款为62.34吨×250元／吨×（1＋11％）＝17299元。原审原告提供的《与原预算相差表》自认的差价款105947元，原审法院予以认定，该差价款原审原告也应当在工程款中予以扣减，原审原告称系计算错误的观点，显属无理，原审法院不予采信。根据鉴定机构的鉴定结论，钢梁、钢柱及连接板材质的变更，并不影响原审被告的正常使用，原审被告要求原审原告维修和整改至符合合同约定的请求，原审法院不予支持。因本工程未经竣工验收原审被告就擅自使用，造成的质量问题，本应由原审被告自行承担，但原审原告自愿按鉴定报告对可以修复的部分予以修复，原审法院予以准许。原审被告要求原审原告赔偿损失，但未提供损失依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条、《最高人民法院关甲事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华某某共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、原审被告宁波××××有限公司应在本判决生效之日起三日内支付原审原告浙江省三门××钢××司工程款247656元。二、反诉被告浙江省三门××钢××司应在本判决生效之日起30日内将反诉原告的临时防腐厂房的地脚螺栓螺帽按图纸补齐、雨蓬重新施工、对蓝色外钢框、墙面压型金属板和塑钢窗交缝处重新封缝、对个别破损导致漏雨现象的压型板予以更换、墙架檩条横杆与h型钢柱的连接螺栓按图纸补全、墙架檩条横杆与竖杆按图纸要求满焊、对落水管接口处的漏水现象予以修复。三、驳回原审原告浙江省三门××钢××司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告宁波××××有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6864元，由本诉原审原告负担2281元，本诉原审被告负担4583元；反诉受理费2797元，由反诉原告负担。鉴定费90000元，由反诉原告负担50000元，反诉被告负担40000元。宣判后，海湾××不服，向本院提起上诉称：请求二审法院1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审反诉请求；2.改判被上诉人履行工程修复义务的同时或之后，上诉人承担支付工程余款的义务；3.一审反诉费和二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、关乙案需要澄清的事实：1.一审法院无视双某某同对工程质量、工期、材质等重要内容某某约定。上诉人与被上诉人之间签订的《钢结构安装制作合同》对质量等有明某某定，理应按照约定认定违约方以及是否承担违约责任。根据一审庭审事实查某，被上诉人不仅未按约定工期施工，而且单方擅自偷换与质量有重大关系的工程主钢材；在上诉人发现工程未竣工即存在诸多质量问题，向被上诉人发函要求整改后，被上诉人一直不予理睬。本案从工程施工开始被上诉人即存在重大违约。一审法院无视被上诉人恶意偷工减料和其他重大违约的不诚信行为，而只是根据鉴定认为工程不属于危房，即判定被上诉人只承担擅自更换工程主材价格减少的费用不当。2.一审法院认定上诉人于2008年7月24日对工程自行组织验收是对事实的重大错误认定。2008年4月28日被上诉人进场施工后，但施工进度缓慢，直到2008年6月3日尚未完工，期间上诉人不断催促被上诉人加快进度，并对已完成部分进行检查，发现屋面板等存在质量问题，随即提出要求整改，被上诉人直到当月20日才进行部分整改，但问题并未解决。至7月1日，厂房工程仍有16块没有安装，已安装顶板80％以上存在不同程度压痕、板边变形、板面擦伤、脏污、锈蚀、色差等问题。到2008年7月24日双方对工程进行初步验收，发现工程存在更多严重质量问题。可见施工未竣工前的初步验收是双方共同进行，被上诉人完全某某自己施甲在质量问题的事实。3.一审法院关于上诉人未经竣工验收就擅自使用，造成的质量问题本应由自己承担的认定错误。事实上，一审法院理应注意双某某同约定的工程甲20天，被上诉人从2008年4月28日进场施工，一直到同年8、9月份工程仍未全部完工，当上诉人无数次要求被上诉人对存在质量问题部位进行整改未果，而自己新引进的设备和生产线只得临时存放不能安装。临时放置设备，与车间存在的质量问题之间，不存在因果关系。二、关于被上诉人施乙偷工减料，擅自更换主钢材材质，导致主框架生产动力荷载减少，造成上诉人防腐车间抗震及防火强度降低损失及被上诉人因其延误工期及拒不对存在安全质量问题部位整改造成上诉人损失问题。上诉人设计建造的防腐车间，虽然原定是临时厂房，但双方在合同中明某某定，必须严格按照法律法规的规定设计和组织施工，然而被上诉人擅自将预算中檀条计划用部分型钢替代使用，从中渔利，这一更改势必引起车间主框架生产动力荷载减少，防腐车间抗震及防火强度降低损失。另外，被上诉人不仅未按合同约定工期施工，造成上诉人已购置的设备无处存放，生产线迟迟无法投产；而且在施乙偷工减料，造成上诉人位于某某的厂房在未来台风来临及火灾发生时存在重大安某某患。因此上诉人按工程乙造价5％分别计算损失，合法且合理，一审未予考虑不当。三、关于巨额鉴定费的分担问题，一审法院不从作为实际受害人一方的上诉人合法权益出发，竟然判处上诉人承担5万元鉴定费，显属不公。四、关于一审判决履行期限的不合理问题，原审法院判决上诉人在判决书生效后三日内支付工程余款，判决被上诉人在30日内履行修复义务，未将双方履行义务的时限及申请强制执行的权利挂钩，毕将导致裁判文书不能完全得到履行。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律法规不当，导致判决错误。请求二审法院查某事实，依法改判。被上诉人三门××司答辩称：讼争工程是未经审批的临时工程，设计也是上诉人委托被上诉人，具体工艺、工程质量与正规房屋的要求不同，所以造价也较低。工程竣工后，上诉人未进行验收就使用了。被上诉人认为按照图纸已基本达到了质量标准，质量问题经过鉴定也很少。关于材料的价差，原审法院已经在判决中扣除。上诉人上诉理由不足，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均无新的证据提交。上诉人对一审认定的“被告于同年7月24日自行组织验收”有异议，本院认为，根据上诉人于2008年7月24日出具的防腐车间钢结构初步验收发现情况通报，应认定上诉人于2008年7月24日初步验收，并对存在问题向被上诉人作了通报。本院经审理查某的其他事实与原审法院认定的事实一致，予以认定。本院认为，在城市规划区内依法取得使用权的建设用地上进行其他临时建设的，应当经县级以上人民政府土地管理部门审核，并向县级以上人民政府规划行政部门申某临时建设工程规划许可证后进行。上诉人海湾××未领取建设工程规划许可证，就将临时防腐厂房发包给被上诉人三门××司承建，双方之间的《钢结构安装制作合同》因违反法律强制性规定，应认定无效。虽然涉讼厂房未经验收，但经鉴定不是危房，且上诉人已经使用，应视为合格。上诉人应当按照约定向被上诉人支付相应工程价款，至于被上诉人使用部分材料与约定不符的，应该作相应扣减。另外关于工程费用增加部分已经上诉人同意，增加部分不应该再予扣除。建设工程未经验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但被上诉人自愿同意维修的，应予以准许。但上诉人要求被上诉人对防腐车间进行维修与整改直到符合合同约定及设计规范要求等理由不足，本院难以支持。上诉人要求被上诉人赔偿因其偷工减料造成防腐车间抗震及防火强度降低的损失，上诉人并没有提交有关损失依据，防腐车间又系临时工程，因此上诉人要求按照工程乙造价的5％计算损失理由不足，不予支持。上诉人要求被上诉人赔偿因其延误工期及拒不对存在安全质量问题部位整改造成其损失62417.6元，同样未提交损失依据，本院不予支持。关于鉴定费，原审经过两次鉴定，均关于工程质量及修复，基于被上诉人确实存在更换主材等情况，因此鉴定费由被上诉人承担比较合理，二审应作相应调整。综上，原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉受理费6864元，由上诉人宁波××××有限公司负担4583元，被上诉人浙江省三门××钢××司负担2281元；反诉受理费2797元，由上诉人宁波××××有限公司负担。一审鉴定费90000元，由被上诉人浙江省三门××钢××司负担。二审案件受理费3182元，由上诉人宁波××××有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 炜审 判 员 朱亚君审 判 员 张宏亮二〇一〇年四月八日代书记员 陆 琼