（2010）浙甬民一终字第211号
裁判日期: 2010-04-20
公开日期: 2015-12-28
案件名称
宁波市××××服饰有限公司与陈某某劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
浙江省宁某市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙甬民一终字第211号上诉人（原审原告）：宁波市××××服饰有限公司。住所地：宁波市××××室（1616）。法定代表人：虞某某。委托代理人：何某。被上诉人（原审被告）：陈某某。上诉人宁波市××××服饰有限公司因劳动争议一案，不服宁某市海曙区人民法院于2009年12月2日作出的（2009）甬海民初字第1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和调查、询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：陈某某于2007年3月26日进入宁波市××××服饰有限公司工作，工作岗位为宁某银泰百货东门店的营业员。2008年1月26日双方签订劳动合同，合同期限从2008年1月20日至2010年1月19日止。陈某某轮流上早晚班，早班为9：00至17：00，晚班为17：00至22：00，每班安排半小时吃饭时间。陈某某入职至2008年2月每月基本工资为850元，2008年3月至8月每月基本工资1000元，2008年9月开始每月基本工资1250元。2008年年度平均月基本工资为1058.33元。除基本工资外，陈某某工资包括加班费、奖金等项目。其中2008年4月至12月宁波市××××服饰有限公司共发放加班工资1307.20元。2008年12月26日，陈某某经宁某市医疗中心李某某医院诊断为宫内早孕。2009年1月，陈某某实际出勤13天，其余工作日由同事张某某、高雪花、左海云顶替上班，并由陈某某支付工资给同事。2009年2月3日，经宁某市江东区妇幼保健医院诊断陈某某不宜站立性工作，并建议休息。陈某某工作至2月4日开始休息。2009年2月10日陈某某将宁某市第一医院和宁某市中医医院作出的建议休息七天和建议半个月的诊断意见书及病假条快递寄给宁波市××××服饰有限公司。宁波市××××服饰有限公司签收后对诊断意见书不予认可，并没有同意陈某某的病假申请。2009年2月18日，宁波市××××服饰有限公司向某某君寄送通知，称陈某某未经同意缺岗12天，严重违反公某规章制度，要求陈某某即刻回岗位上班，否则按严重违纪解除劳动合同处理。陈某某于2009年2月21日收到特快专递。宁某市中医医院于2009年2月23日、3月9日两次作出诊断建议陈某某继续休息半个月。2009年3月16日宁波市××××服饰有限公司以陈某某连续旷工30日以上，严重违反规章制度为由作出解除劳动关系的通知。陈某某于2009年3月18日收到特快专递。宁波市××××服饰有限公司至今未支付陈某某2009年1月开始的工资并于2009年4月起中止缴纳社会保险。为此，陈某某向宁某市海曙区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确认：宁波市××××服饰有限公司解除劳动合同系违法解除劳动合同，双方继续履行劳动合同；宁波市××××服饰有限公司支付陈某某2009年1月的工资2460元，支付2009年2月份起的病假工资1250元至裁决之日止；宁波市××××服饰有限公司支付陈某某2007年3月26日至2009年2月4日的双休日加班工资21136元；宁波市××××服饰有限公司支付陈某某2008年5月年休假工资870元；宁波市××××服饰有限公司为陈某某缴纳2009年4月起至裁决之日的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险。2009年8月31日，宁某市海曙区劳动争议仲裁委员会作出海劳仲案字（2009）第281号仲裁裁决书，宁波市××××服饰有限公司不服该裁决，诉至法院。宁波市××××服饰有限公司一审诉讼请求：1.确认宁波市××××服饰有限公司解除其与陈某某的劳动关系合法，双方无需继续履行劳动合同。2.确认宁波市××××服饰有限公司无需为陈某某缴纳2009年4月至8月的养老保险、医疗保险、失业保险等各项社会保险费。3.确认宁波市××××服饰有限公司无需向某某君支付2009年2月至8月的病假工资。4.确认宁波市××××服饰有限公司无需向某某君支付2008年4月至12月的休息日加班工资。5.确认宁波市××××服饰有限公司无需向某某君支付2008年5天年休假工资。6.确认陈某某2009年1月的工资为950元。陈某某在原审中辩称：1.宁波市××××服饰有限公司在陈某某怀孕期间，单方解除劳动合同，违反了双方的劳动合同以及劳动法、劳动合同法、妇女权益保护法等法律的规定，因此其行为是无效的，双方的劳动合同应继续履行。故宁波市××××服饰有限公司应支付陈某某2009年1月至今（暂算至9月）的工资17515.80元（1946.20元／月×9个月）；为陈某某补缴2009年4月起至今的各项社会保险。2.陈某某自2007年3月26日与宁波市××××服饰有限公司建立劳动关系起至2008年12月，陈某某天天加班，在休息日也照常工作，宁波市××××服饰有限公司未支付休息日加班工资，也未安排休息。宁波市××××服饰有限公司也未安排陈某某2008年度的年休假，也未支付年休假工资。因此宁波市××××服饰有限公司应支付陈某某2008年4月至12月休息日加班工资5432.10元（1464.40元／月÷21.75天／月×20天×200%＋1861.50元／月÷21.75天／月×16×200%），年休假工资811元（176.40元／月÷21.75天／月×5×200%）。原审法院审理认为：根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得对女职工进行非过失性辞退和经济性裁员。陈某某因怀孕后存在不适宜站立性工作、需要休息的情况而向宁波市××××服饰有限公司申请病假，并根据宁波市××××服饰有限公司的规章制度将有效病假证明和病假条快递邮寄至宁波市××××服饰有限公司处；宁波市××××服饰有限公司在收到病假申请后既未批准陈某某的病假申请也未作出适当的岗位调整，却以陈某某连续旷工严重违纪为由解除双方劳动关系，显然违反了法律的强制性规定，故宁波市××××服饰有限公司解除劳动关系没有法律依据，双方之间的劳动合同合法有效，应继续履行；宁波市××××服饰有限公司要求确认其解除与陈某某的劳动关系合法，双方无需继续履行劳动合同的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。双方劳动合同存续期内，宁波市××××服饰有限公司应为陈某某缴纳社会保险，故对陈某某要求宁波市××××服饰有限公司缴纳2009年4月至12月的社会保险的请求予以支持。根据陈某某提供的医院诊断意见书，陈某某自2009年2月3日起符合病假条件，依据《浙江省企业工资支付管理办法》第十七条的规定，对陈某某要求支付2009年2月至12月病假工资的请求予以支持。根据宁波市××××服饰有限公司提供的工资单记载，陈某某在正常工作期间存在休息日加班情形，因宁波市××××服饰有限公司未足额发放休息日加班工资，也未能提供证据证明已安排陈某某补休，故陈某某要求宁波市××××服饰有限公司支付2008年4月至12月休息日加班工资的请求，予以支持，但超过仲裁时效部分不予支持。因宁波市××××服饰有限公司未于2008年安排陈某某年休假，依照《职工带薪年休假条例》的规定，陈某某要求宁波市××××服饰有限公司支付2008年度年休假工资报酬的请求予以支持。宁波市××××服饰有限公司要求确认其无需为陈某某缴纳2009年4月起的社会保险，无需支付2009年2月起的病假工资、2008年4月至12月的休息日加班工资、2008年度的年休假工资缺乏法律依据，不予支持。因宁波市××××服饰有限公司尚未支付陈某某2009年1月份的工资报酬，陈某某要求宁波市××××服饰有限公司支付2009年1月份工资报酬的请求予以支持，但根据宁波市××××服饰有限公司制作的工资单，陈某某2009年1月份工资应为1946.20元；宁波市××××服饰有限公司要求确认陈某某2009年1月份工资为950元，因与其统计的工资金额不符，故不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第三十八条、第四十四条、第四十五条、第五十条、第七十二条之规定，判决：一、确认宁波市××××服饰有限公司解除与陈某某的劳动合同系违法解除劳动合同，双方应继续履行劳动合同；二、宁波市××××服饰有限公司应为陈某某缴纳2009年4月至11月养老保险费3836.80元（2398元／月×20%×8个月），其中陈某某自负1534.72元（2398元／月×8%×8个月）；缴纳2009年4月至11月的医疗保险费2493.92元（2398元／月×13%×8个月），其中陈某某自负383.68元（2398元／月×2%×8个月）；缴纳2009年4月至11月的失业保险费575.52元（2398元／月×3%×8个月），其中陈某某自负191.84元（2398元／月×1%×8个月）；缴纳2009年4月至11月的生育保险和工伤保险。上述社会保险费用宁波市××××服饰有限公司应在本判决生效之日起七日内向宁某市海曙区养老保险管理所、医疗保险管理办公室、就业管理处补缴，其中陈某某自负部分宁波市××××服饰有限公司可从陈某某应得款项中予以扣除；三、宁波市××××服饰有限公司应支付陈某某2009年1月的工资1946.20元；四、宁波市××××服饰有限公司应支付陈某某2009年2月至11月的病假工资7680元（960元／月×80%×10个月）；五、宁波市××××服饰有限公司应支付陈某某2008年4月至12月的休息日加班工资2370.96元（1000元／月÷21.75天／月×20天×200%＋1250元／月÷21.75天／月×16天×200%-1307.20元）；六、宁波市××××服饰有限公司支付陈某某2008年5天年休假工资486.59元（1058.33元／月÷21.75天／月×5天×200%）；以上第三、四、五、六共四项合计12483.75元，宁波市××××服饰有限公司应在本判决生效之日起七天内支付完毕；七、驳回宁波市××××服饰有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由宁波市××××服饰有限公司负担。宣判后，原审原告宁波市××××服饰有限公司不服，上诉至本院。上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四、五项，改判确认：上诉人解除与被上诉人的劳动关系合法，双方无需继续履行劳动合同；上诉人无需为被上诉人缴纳2009年4月至11月的养老保险、医疗保险、失业保险等各项社会保险费；上诉人无需向被上诉人支付2009年2月至2009年11月的病假工资；上诉人无需向被上诉人支付2008年4月至2008年12月的休息日加班工资。事实和理由是：一审法院认定上诉人根据规章制度作出的解除劳动关系行为不合法，系认定事实有误。上诉人与被上诉人于2007年3月26日建立劳动关系，2008年1月20日双方签订了至2010年1月19日的劳动合同。合同约定被上诉人在上诉人公某的营业员岗位工作，任店长，工资为850元／月，另约定上诉人保证被上诉人正常工作时间（全勤）的工资收入高于当地最低工资标准。上诉人发现被上诉人在2009年2月份缺岗12天后，于2009年2月17日书面通知被上诉人回岗位上班。因被上诉人接通知后，对此通知不予理睬且发现被上诉人在2009年1月份也存在缺勤，故上诉人于2009年3月16日以被上诉人连续旷工30日以上严重违反规章制度为由，作出解除双方劳动关系的处理。上诉人认为，劳动关系一经成立，用人单位的规章制度应当遵守。被上诉人作为一个有多年、多家单位从业经验的有完全某事行为能力的成年人，对职业操守及用人单位的规章制度应当自觉遵守。上诉人的规章制度依法订立，并无违法。故上诉人根据规章制度及我国劳动法律所作出的解除劳动合同决定，符合法律规定。因此不需要承担解除劳动关系所引起的继续履行劳动合同、补缴各项社会保险费、补发工资等义务。被上诉人陈某某辩称：1.上诉人违法解除劳动合同是无效的，应当承担相应的法律责任。被上诉人于2008年12月26日经宁某市医疗中心李某某医院诊断怀孕，被上诉人即将怀孕之事告知被上诉人。2009年2月3日，经宁某市江东区妇幼保健医院诊断，确认被上诉人不宜站立性工作，并建议休息。之后，宁某市第一医院等几家医院均诊断被上诉人需要休息，并出具了休息证明。被上诉人将医院的诊断证明、休息证明交给上诉人，并请求休息，但上诉人明知被上诉人已经怀孕，却于2009年2月16日作出解除其与被上诉人之间的劳动合同的决定。上诉人的行为违反了劳动法和相某某律法规的规定，因此，原审判决的第一、二、三、五项判决所依据的事实和适用法律是正确的，请求二审法院予以维持。关于原审判决第四、六项，所依据事实是清楚的，但适用法律不当，计算有误，请求二审法院予以改判。关于原审判决第四项，被上诉人自2008年12月26日确认怀孕，至2009年8月13日产下一男孩，处于孕期、产期，产期是法定的产假，不是病休。因此，产假期间支付病休工资有违法律规定，孕期支付病休工资低于被上诉人的基本工资，也有违有关法规的规定。一审法院确定被上诉人2008年的月平均工资为1058.33元，因此，上诉人应支付被上诉人的月工资不应低于这个月基本工资数。上诉人应支付2009年2月至12月的基本工资总计为11641.63元。关于原审判决第六项，根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定“……，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，而职工的工资由基本工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资等组成。被上诉人2008年度的月平均工资1622.70元，应以此月工资数计算，而不应以月基本工资1058.33元计算，故被上诉人的年休假工资应为1119.10元。2.上诉人错误终止被上诉人的劳动合同及社会保险，继续造成被上诉人的损失。具体损失为：（1）医药费9738.50元，其中住院费6887元，检查费2089.40元，其他费用762.10元；（2）继续承担被上诉人2009年11月至2010年3月份工资8113.50元及补缴2009年11月至2010年3月的社保保险，医疗保险等；（3）由于上诉人故意违反国家的法规，故意迟延支付被上诉人的工资，停止医疗保险，延迟时间长达一年多，要求上诉人承担损失总额10%作为利息补偿，即3033.60元；（4）赔偿被上诉人精神损失费1000元；（5）要求上诉人继续履行劳动合同，与被上诉人签订无固定期限劳动合同，如果上诉人打算单方面终止劳动合同，应赔偿被上诉人违约金9736.20元。二审期间，被上诉人陈某某向本院提供以下新的证据材料：医疗费收据，均系复印件，用以证明上诉人与被上诉人解除劳动关系后产生的医疗费用，金额为9738.50元。本院认为，上述证据被上诉人未在一审举证期限内提供，亦不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的“新的证据”情形，上诉人对此也不同意予以质证，因此上述证据不能作为认定案件事实的依据，本院对此不予采纳。二审期间，双方当事人争议的事实有：1.2009年1月被上诉人的应发工资。本院认为，工资单应当是用人单位对劳动者实际应发工资的结算单据。根据一审期间原审法院向某动仲裁部门调取的2009年1月份被上诉人工资单，可以确定被上诉人该月工资应当是2095元，扣除代扣社保个人负担部分148.80元，实际应发工资为1946.20元。上诉人一审期间主张因被上诉人2009年1月旷工7天，其该月工资已经全部扣光，二审期间上诉人又主张被上诉人2009年1月出勤13天，其实际应得工资为1250元，均缺乏事实依据，且前后陈述之间存在矛盾，故对上诉人的主张，不予支持。2.2009年2月被上诉人是否怀孕及是否向上诉人告知怀孕事实并请假。二审期间上诉人对被上诉人怀孕的事实不持异议。被上诉人主张2009年2月10日将医疗机构出具的诊断意见书及病假条快递给上诉人，上诉人确认已收到该快递，但主张诊断意见书中所载患者为银泰百货员工，而非上诉人公某员工陈某某。本院认为，被上诉人的工作地点在银泰百货东门店，结合被上诉人怀孕生子的事实，该诊断意见书中的患者应为本案被上诉人本人。上诉人的辩称理由不能成立。综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：被上诉人因怀孕后不宜从事站立性工作、需要离岗休息的情况下，向上诉人申请病假，其行为并不违反上诉人公某的规章制度。上诉人明知被上诉人已经怀孕的情况下，解除双方之间的劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动法》第二十九条的规定，该解除劳动合同属于违法解除，应当承担相应的法律责任。上诉人主张被上诉人连续旷工违反了公某规章制度，其解除劳动合同无需承担法律责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第二审人民法院对上诉人请求的有关事实和适用法律进行审查。被上诉人在一审法院宣判后，未在法定期限内提起上诉，其二审期间主张原审判决第四、六项应予改判，不属本案二审审理范围，本院不予审理。被上诉人二审期间主张的医疗费损失、精神抚慰金、签订无固定期限劳动合同、利息补偿等请求事项，未经劳动仲裁，本院不予审理。综上，上诉人宁波市××××服饰有限公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁波市××××服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 晖审 判 员 陈士涛代理审判员 陈 艳二〇一〇年四月二十日代书 记员 贺佳薇 关注公众号“”