（2010）绍民初字第8号
裁判日期: 2010-04-13
公开日期: 2014-06-20
案件名称
董吾明与陈连荣、绍兴县建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
法院
绍兴市柯桥区人民法院
所属地区
绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
董吾明,陈连荣,绍兴县建筑工程有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民法通则》：第八十四条第一款；《中华人民共和国合同法》：第五十八条
全文
浙江省绍兴县人民法院民 事 判 决 书（2010）绍民初字第8号原告：董吾明。委托代理人：楼震荣。被告：陈连荣。被告：绍兴县建筑工程有限公司。法定代表人：潘林法。上述两被告的共同委托代理人：赵捷、陈达。原告董吾明与被告陈连荣、绍兴县建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2009年12月23日立案受理后，依法由审判员冯春盛独任审判，后因案情复杂，本院依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告董吾明的委托代理人楼震荣，被告陈连荣、绍兴县建筑工程有限公司的共同委托代理人赵捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董吾明诉称：2005年原告与被告陈连荣签订一份《建筑施工承包协议书》，约定原告承包施工绍兴陶堰玻璃厂的厂前区、职工住宅、办公楼等铝合金门窗工程。合同对工程造价、付款办法等均作了约定。嗣后，原告于2005年至2007年期间展开施工工作，然两被告既没有按月支付进度款，也未在工程审计以后付清工程余款。依据由绍兴县耿悦基建工程投资咨询有限公司于2009年9月26日出具的审计报告，原告实际完成的工程量对应的价款为2，742，684元，减去被告陈连荣已付工程款1，532，084.98元及原告尚应上交的管理费192，214.72元，原告可得的工程余款为1，018，384.30元。原告认为，被告陈连荣作为自己的合同相对方，应承担付款责任。被告绍兴县建筑工程有限公司作为工程的总包方，应当与被告陈连荣负连带清偿责任。现原告为维护自己的合法权益，诉至法院，诉讼请求为：要求被告陈连荣支付原告工程款1，018，384.30元（审理中对利息已予放弃）；被告绍兴县建筑工程有限公司对该款承担连带责任。被告陈连荣、绍兴县建筑工程有限公司共同辩称：被告绍兴县建筑工程有限公司作为总包方，承建业主单位浙江绍兴陶堰玻璃有限公司发包的一厂前区工程事实，其项目经理为郭冬林（音），后该项目经理该上述工程转包给陈连荣，由后者负责完成工程施工任务。被告陈连荣又将系争工程发包给原告施工，但原告向被告陈连荣主张的工程款的数额有误，而且按合同约定，支付系争工程款的期限尚未到，且其中的钢结构幕墙工程要扣减铝塑板差价，故要求驳回原告对被告陈连荣的部分诉讼请求。另，原告要求被告绍兴县建筑工程有限公司承担连带责任，法律依据不足，应予驳回。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提供了下列证据：1、建筑工程承包协议书一份，用以证明原告与被告陈连荣于2005年签订协议的事实；2、由绍兴县耿悦基建工程投资咨询有限公司出具的审计报告一份及其摘要，用以证明原告完成工程量及其对应价款为2，742，684元的事实；3、被告陈连荣书写的产值清单及摘要，用以证明被告陈连荣认可原告施工的工程量及其对应的价款为2，817，472元和被告陈连荣已付原告部分工程款的事实；4、自制工程款支付清单一份，用以证明被告陈连荣已付原告工程款1，532，084.98元的事实；被告陈连荣、绍兴县建筑工程有限公司为证明自己的主张，向本院提供了下列证据：5、自制工程量清单一份，用以证明原告完成的工程量对应的价款为213，053元事实；6、自制已付工程款清单、承兑汇票贴息费清单一份，用以证明已付原告工程款、垫付原告管理费的利息及汇票贴息等合计1，722，135.26元应从支付原告的工程总价款中扣除的事实；7、收条一份，以证明被告陈连荣支付办公室幕墙玻璃款199，859.98元以及原告完成该部分的工程采用包清工方式的事实。两被告对原告提供的证据共同质证认为：证据1的真实性无异议，但被告绍兴县建筑工程有限公司非合同的相对人。证据2审计报告事实，同意依该报告计取原告相关工程量，但原告认为摘要部分系其施工，应进一步举证。证据3中的这些产值报告是最终上报业主单位并据此要求支付进度款的依据，摘要部分连同产值报告均不能作为被告陈连荣与原告间决算工程款的依据，该证据与被告绍兴县建筑工程有限公司无关。证据4无异议，但加上被告陈连荣其他已付工程款、垫付管理费及利息、汇票的贴息等，合计应扣减1，722，135.26元。原告对两被告提供的证据质证如下：证据5、6系单方制作，不予认可。证据7无异议，但该款项已列入已付原告工程款的内容，证明原告承包方式为包工包料。根据以上举证、质证，本院认证如下：证据1、2符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院对其证明力予以确认；证据3系被告陈连荣制作，内容反映原告实际完成的工程量，本院对其证明力予以确认，因该证据中已明确所载内容不作为系争分包工程的结算依据，故原告起诉主张按审计报告确认其工程量。经查，证据3记录的工程量多于审计报告确认的对应工程量，故本院对原告的该项主张予以照准。证据4因两被告无异议，本院予以确认。证据5能够证明两被告认可原告完成相关铝合金工程量，对该部分证明力予以确认，但具体的工程量应按审计报告确定。证据6的付款情况，原告认可已收到的工程款计1，532，084.98元，本院对此予以确认，对于两被告主张另外扣除的款项，因两被告未能进一步举证证明，本院不予采信。证据7内容反映原告在办公室钢结构幕墙工程施工过程中，被告陈连荣提供的甲供材料事实，因原告对此无异议，本院对此予以确认。根据以上证据分析及当事人当庭陈述，本院认定以下事实：被告绍兴县建筑工程有限公司曾承建业主单位浙江绍兴陶堰玻璃有限公司发包的一厂前区工程，范围包括办公楼、宿舍、职工住宅、食堂四个单体工程及办公楼钢结构幕墙、食堂网架。后该工程的项目经理将上述工程转包给被告陈连荣实际施工，上述工程现已完工并交付业主单位使用。2009年9月，经业主单位委托绍兴县耿悦基建工程投资咨询有限公司审计，上述工程的结算价款为11，410，905元（未扣除审计费26，101元），两被告对此均无异议。被告陈连荣在上述工程施工期间，与原告于2005年签订一份《建筑施工承包协议书》，约定工程范围为绍兴陶堰玻璃厂的职工住宅、办公楼铝合金门窗工程；承包方式包工包料，需变更按联系单；工程造价按窗面积计算（窗架外包净尺寸），每平方米200元，凡业主需要窗纱，按每平方米50元计算；付款办法为按每月完成产值上报审计，审计后业主审批后，按审计额隔月79%支付，进度款为承兑汇票，贴息由于原告自负，20%余额按被告陈连荣与业主决算审定后支付时，付给原告等。嗣后，原告于2005年2007年期间进场施工，除完成承包协议书约定的铝合金门窗内容之外，根据被告陈连荣与原告的口头约定，原告另完成办公室钢结构幕墙、办公室不锈钢防盗窗、职工住宅楼不锈钢防盗窗、职工住宅楼不锈钢管栏杆，该口头约定工程的管理费按8%计取。经绍兴县耿悦基建工程投资咨询有限公司审计，涉及建筑施工承包协议书约定范围内的工程量为1103.70平方米（办公室铝合金推拉窗372.63平方米＋办公楼铝合金窗168平方米＋职工住宅楼铝合金推拉门168平方米＋职工住宅楼铝合金推拉窗395.07平方米）。涉及口头约定部分的工程量（价款）为：办公室钢结构幕墙的造价2439936元、办公室不锈钢防盗窗116.26平方米、职工住宅楼不锈钢防盗窗97.14平方米、职工住宅楼不锈钢管栏杆67.06平方米。另认定，原告完成的上述工程量中部分系案外人徐水兴完成，该部分的工程价款计118，128元，已由被告陈连荣付清。另外，被告陈连荣另以现金、承兑汇票方式支付原告工程款进度款，并为原告垫付部分材料费，以上总计1，532，084.98元（包括118，128元）。另，原告已交纳给被告陈连荣管理费27，200元。原告因催要工程款未果，诉至本院要求处理，酿成纠纷。本院认为：被告绍兴县建筑工程有限公司在承建业主单位浙江绍兴陶堰玻璃有限公司发包的一厂前区工程后，实际不履行施工义务，将工程转包给被告陈连荣，后又由被告陈连荣将以上工程中的部分施工内容分包给原告的事实清楚，可以认定。因原告和被告陈连荣均无相应的施工资质，故上述转包、分包行为违反我国法律禁止性规定，应认定无效。根据陈连荣记录的产值报表，可以认定原告完成的分包工程内容包括办公室铝合金推拉窗、办公楼铝合金窗、职工住宅楼铝合金推拉门、职工住宅楼铝合金推拉窗、办公室钢结构幕墙、办公室不锈钢防盗窗、职工住宅楼不锈钢防盗窗、职工住宅楼不锈钢管栏杆。鉴于原告完成的上述工程已交付业主单位使用，其质量应认定合格，据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持的规定，原告作为实际施工人，可以参照合同约定向付款义务人主张结算工程价款。本案的焦点在于：一、如何认定原告的工程款数额？二、如何认定两被告的民事责任？针对焦点一，原告经违法分包人被告陈连荣分包，实际完成系争分包工程的事实清楚，其中对于办公室铝合金推拉窗、办公楼铝合金窗、职工住宅楼铝合金推拉门、职工住宅楼铝合金推拉窗的工程价款结算方式，因原告与被告陈连荣已明确约定采用固定单价200元／平方米计价，故上述门窗工程的价款为220，740元（1103.70平方米×200元／平方米）。此外，对于办公室钢结构幕墙、办公室不锈钢防盗窗、职工住宅楼不锈钢防盗窗、职工住宅楼不锈钢管栏杆的工程价款结算方式，因原告与被告陈连荣未作明确约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该部分的工程价款可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。鉴于双方当事人对业主单位委托的依94定额作出的审计报告均无异议。本院认为，该审计报告可以作为原告的结算方式依据，无需重新审计，原告自愿同意该部分的工程价款按审计价再扣除8%管理费，本院予以准许。对于办公室不锈钢防盗窗、职工住宅楼不锈钢防盗窗、职工住宅楼不锈钢管栏杆的取价方式，原告同意按审计报告94定额单列计价方式计取，因该计取方式无损对方利益，本院予以采纳。据此，本院认定办公室钢结构幕墙为2，439，936元、办公室不锈钢防盗窗为116.26平方米×160元／平方米计18，602元、职工住宅楼不锈钢防盗窗为97.14平方米×160元／平方米计15，542元、职工住宅楼不锈钢管栏杆为67.06平方米×220元／平方米计14，753元，上述四项合计为2，488，833元，扣除管理费后，该四项的结算价款为2，289，726.36元（2，488，833元×92%）。两被告主张系争工程应按全额的10%、8%标准分别扣减原告配套费、管理费，因双方当事人对上述费用的计算及承担方式均未作明确约定，本院不予采信。两被告另主张扣减扣办公室钢结构幕墙工程中的铝塑板差价，因陈连荣对其记录的产值清单明确不作分包工程的结算依据，加之原告不予认可，故本院亦不予采信。关于两被告可以扣减原告部分工程款数额的问题。本院认为，根据当事人的庭审陈述意见，应从原告结算价款中扣除的费用包括前述的管理费、陈连荣已支付施工人徐水兴的工程款、甲供材料、陈连荣已付的进度款等合计1，532，084.98元。两被告主张应扣除的费用还包括陈连荣为原告垫付的管理费利息、汇票贴息等，其应扣减全部金额为1，722，135.26元，由于两被告对此主张未能提供充分证据证明且原告予以否认，本院不予采信。综上分析，结合原告已向被告陈连荣交纳管理费27，200元的事实，本院认为系争分包工程款的余额为1，005，581.38元（220，740元＋2，289，726.36＋27，200元-1，532，084.98元）。关于焦点二，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告绍兴县建筑工程有限公司在承包工程以后转包给陈连荣，陈连荣又将系争工程分包给原告，其行为均属违法，鉴于系争分包工程的质量已视为合格，故被告绍兴县建筑工程有限公司、陈连荣作为转包人、违法分包人，应对原告承担连带付款义务。被告绍兴县建筑工程有限公司主张自己与陈连荣之间的价款已结清，不用对原告承担民事责任，因未能提供充分证据证明，本院不予采信。两被告另主张支付系争工程款的期限尚未到，因系争分包行为已认定为无效，该抗辩不能成立两被告拒付工程款的正当理由，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、陈连荣应支付董吾明工程款1，005，581.38元；绍兴县建筑工程有限公司对陈连荣应履行的上述款项承担连带责任，款限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回董吾明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，965元，由董吾明负担115元，陈连荣负担13，850元，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费13，965元，款汇至绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。审 判 长 屠国均审 判 员 冯春盛人民陪审员 吴加茂二〇一〇年四月十三日书 记 员 徐 芳 微信公众号“”