（2010）深中法民六终字第2537号
裁判日期: 2010-04-13
公开日期: 2015-12-25
案件名称
上诉人陈某某与上诉人深圳市龙岗区龙岗芙×酒家 因追索劳动报酬及赔偿金纠纷一案民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陈某某,深圳市龙岗区龙岗芙×酒家
案由
追索劳动报酬纠纷
法律依据
《广东省工资支付条例》：第十六条第一款；《中华人民共和国劳动法》：第四十四条，第五十条；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）深中法民六终字第2537号上诉人（原审原告）陈某某，女。委托代理人管某某，广东××律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳市龙岗区龙岗芙×酒家。负责人刘某某。委托代理人何某某，广东××律师事务所律师。上诉人陈某某与上诉人深圳市龙岗区龙岗芙×酒家（以下简称芙×酒家）因追索劳动报酬及赔偿金纠纷一案，双方均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民劳初字第6323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院经二审查明，原审查明事实基本正确，本院予以确认。另查明，陈某某的三餐均在芙×酒家吃，其中午餐不在上班时间吃。陈某某确认2007年8月与芙×酒家口头约定的月工资为人民币1100元。本院认为，陈某某与芙×酒家之间的劳动关系合法有效，应受劳动法律法规的保护和约束。关于双方劳动合同解除的原因，根据双方提交的录音证据，芙×酒家的负责人刘某某并未向陈某某作出解除劳动合同的意思表示；刘某某向陈某某所发的短信的内容也仅仅是经理徐玉珍向刘某某所做的请示，刘某某本人并无意思表示。相反在陈某某与刘某某的对话中，陈某某多次表示不愿意再回去工作，因此，本院认为陈某某是自行离职，陈某某主张的违法解除劳动合同的赔偿金没有事实依据，本院不予支持。关于陈某某2007年8月13日之前的加班工资，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，工资支付台账应至少保留2年备查。因陈某某于2009年8月13日申请劳动仲裁，因此芙×酒家应对陈某某2007年8月14日以来的加班工资负举证责任。对于陈某某2007年8月13日之前的加班工资，应由陈某某负举证责任。因陈某某没有举证证明，本院对陈某某2007年8月13日之前的加班工资不予支持。关于陈某某的加班时间，因芙×酒家没有提交陈某某的考勤记录，本院参照陈某某的主张确定其加班时间。根据电话录音，陈某某主张每天上班时间平均十个多钟，本院酌情认定为10.5小时，扣除陈某某吃两餐饭的时间，本院认定陈某某每天的工作时间为9.5小时。从2007年8月14日至2008年4月30日，陈某某每月的工资为人民币1100元，即小时工资为人民币6.32元（1100÷21.75÷8）；每月休息4天，即休息日加班合计40天，因此加班工资为人民币7476.56元（6.32×1.5×14×150%＋6.32×1.5×21.75×8×150%＋6.32×9.5×40×200%）。因芙×酒家每月向陈某某实际支付人民币1450元，多于约定工资的人民币350元（1450-1100）应认定为加班工资。从2007年8月14日至2008年4月30日已经支付的加班工资合计为人民币2975元（350÷2＋350×8），因此，加班工资差额为人民币4501.56元。从2008年5月1日起，双方签订了劳动合同，约定月工资为人民币900元，即小时工资为人民币5.17元。从2008年5月1日至2009年8月9日，每月休息4天，即休息日加班合计72天，因此，加班工资为人民币10925.82元（5.17×1.5×21.75×15×150%＋5.17×9.5×72×200%＋5.17×1.5×5×150%）。芙×酒家已经支付的加班工资合计为人民币8310元（550×13＋580×2），因此，加班工资差额为人民币2615.82元。以上陈某某从2007年8月14日至2009年8月9日的加班工资差额合计为人民币7117.38元。综上，上诉人陈某某、芙×酒家的上诉请求部分成立，原审判决认定事实基本清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民劳初字第6323号民事判决的第一项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民劳初字第6323号民事判决的第二项为：上诉人深圳市龙岗区龙岗芙×酒家应于本判决生效之日起三日内支付上诉人陈某某加班工资人民币7117.38元；三、驳回上诉人陈某某的其他上诉请求；四、驳回上诉人深圳市龙岗区龙岗芙×酒家的其他上诉请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由上诉人深圳市龙岗区龙岗芙×酒家负担人民币5元，上诉人陈某某负担人民币5元。本判决为终审判决。审 判 长 张 华审 判 员 王 晋 海代理审判员 张士光二○一○年四月十三日书 记 员 胡 旬 子 （ 兼 ） 来自：