（2011）深中法民二终字第18号
裁判日期: 2010-03-08
公开日期: 2015-11-30
案件名称
上诉人李某与上诉人孙某合同纠纷民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民二终字第18号上诉人（原审原告、反诉被告）：李某，女。委托代理人：钱某某，广东达X律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：孙某，男。委托代理人：何某，泽X（深圳）律师事务所律师。委托代理人：王某，女。上诉人李某因与上诉人孙某合同纠纷一案，李某和孙某均不服深圳市南山区人民法院（2010）深南法民一初字第458号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：深圳市南山区金XX酒吧系经深圳市工商行政管理部门注册登记的个体工商户，经营者（负责人）为孙某；经营地址为深圳市XX区XX路XX号XX大厦前楼X侧X楼；成立日期为2008年11月10日，证照有效期限至2010年11月10日；资金数额为人民币（以下均为人民币）20000元；经营范围为酒吧（不含卡拉OK）。2009年9月8日，李某与孙某签订《酒吧承包合同》一份，孙某为甲方，李某为乙方，合同约定的主要内容为：1、乙方承包甲方的深圳市南山区金XX酒吧，合同签订后7日内双方移交酒吧经营权，承包期限为3年，自2009年9月10日至2012年9月9日。2、该酒吧前两年的承包金（承包费用）为每月5000元，第三年的承包金为每月7000元，承包金的缴纳时间为每月的3日。3、乙方缴纳设备押金30000元，房租及水电费押金30000元，合同一旦终止，甲方必须无条件退回押金，乙方结清应承担的费用。4、甲方应承担以下费用：（1）在承包期间，房屋和土地的产权税应由物业方依法缴纳，如果发生政府有关部门征收本合同未列出项目但与该房屋有关的费用，由物业方或甲方负担；（2）该酒吧营业执照为个体工商户，不能更换负责人，双方约定由甲方按相关部门规定将卫生许可证、税务登记证、消防验收证、营业执照等证照，进行合法换证年审以及领取发票等票据后交付给乙方，确保乙方能持证正常经营，办理证照产生的费用或损失由甲方负责。乙方承担以下费用：（1）经营中的员工薪金、社保金；（2）乙方按时缴纳工商、消防、税费，因不按时缴纳引起的后果由乙方全部承担责任；（3）每月3日按时缴纳物业方收取的月租金13091元、水电费（按收费表计收）。5、在承包期限内，乙方应合理使用其所承包的房屋及其附属硬件设施，乙方如改变房屋的内部结构、装修或设置对房屋结构有影响的设备，设计规模、范围、工艺、用料等方案均须事先或已征得甲方的同意后方可施工。6、因甲方原因解除合同或提前终止合同的，乙方对酒吧投入的装修费由甲方承担50%，乙方承担50%；因客观原因（如拆迁、政府行为）导致合同无法履行的，乙方对酒吧的装修费由乙方承担100%，由乙方承包后购置投入的可移动的物品，乙方享有独立的处置权；因乙方过错导致合同解除或终止的，依附于房屋的装修归甲方所有，由乙方承包后购置投入的可移动的物品，乙方享有独立的处置权。7、甲方有以下行为之一的，乙方有权解除合同并有权索赔：（1）提供不合法或已过期或无效的证照，严重影响经营；（2）物业方或甲方未履行房屋的修缮义务，严重影响经营。在承包期间内，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同并有权索赔：（1）未经甲方同意，拆迁变动酒吧结构的；（2）利用所承包的酒吧进行非法活动，造成甲方实质性损失的。8、甲方应保证承包前酒吧本身及附属设施、设备处于正常使用状态，验收时双方共同参与，如对装修、器物等设施有异议应当场提出。9、甲、乙双方应全面实际履行本合同，不履行或者不完全履行的应负违约责任并承担对方的经济损失；在承包期间，乙方中途退包的，乙方赔偿三万元，甲方有权从押金中扣取；如因甲方原因提前终止合同或导致乙方无法继续经营的，甲方赔偿六万元。10、在承包期限内，乙方应以甲方的名义，向保险公司购买如下的保险，并在保单上注明甲方是投保人，乙方是附加受保人（有关理赔归乙方享有）：（1）财产险、（2）公众责任险、（3）劳工保险。11、承包期间，甲方提供给乙方酒吧的公章，但甲方概不负责乙方在承包期间内乙方所负的任何债权债务；在必要的时候，甲方可以对乙方使用酒吧公章进行检查、监督。12、在承包期间，酒吧的经营权、收益权、设备的使用权全部归乙方单独所有，甲方不得再向乙方索取任何其他费用，不得取走任何物品，不得参与酒吧经营，不得干涉酒吧事务；承包终止后，乙方归还属于甲方的物品，乙方可以取走或转让承包后购置投入的可移动的物品，乙方享有独立的处置权。13、甲方保证物业方在现租赁期间的租金等费用按原合同条款收取，保证续签租赁合同中的租金涨幅合理。14、本合同未尽事宜，经甲、乙双方协商一致，可订立补充条款，补充条款及附件均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；本合同发生的争议，由双方当事人协商解决，解决不成的，依法向有管辖权的人民法院提起诉讼。15、本合同自双方签字（盖章）后生效；本合同及附件一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。协议落款处有双方当事人的签名并留有双方手机号码及住址，落款日期为2009年9月8日，合同文本中关于公章约定的条款内容下方有手书注明”没有公章”，并有双方当事人的签名。双方当事人确认孙某没有刻公章，李某在签订合同时亦清楚该情况。2009年9月10日，李某向孙某支付了房租及水电费的押金30000元、设备押金30000元以及2009年9月10日至2009年10月9日期间的房租13091元及酒吧承包金5000元。2009年9月18日，李某又向孙某支付了酒吧库存酒、饮料的款项8022.88元。2009年9月至10月期间，李某对涉案酒吧进行了部分装修，装修内容包括粉刷楼梯，增加玻璃装饰，拆掉四个卡座以及位于门口的四根玻璃柱，另增加一张台球桌，对酒吧原有的其余装修未予改变。在合同履行过程中，李某又陆续向孙某支付了以下款项：2009年10月10日支付2009年10月10日至2009年11月9日期间的房租13091元及酒吧承包金5000元，2009年11月6日支付2009年11月10日至2009年11月30日期间的房租8727元及酒吧承包金3340元，2009年12月7日支付2009年12月的房租13091元及酒吧承包金5000元。2009年12月28日至12月31日，涉案酒吧停电，李某与孙某因合同履行过程中互相认为对方违约，在税费办理、员工工资支付等方面均存在争议，双方协商未果。2009年12月28日，李某停止营业。双方当事人一直未办理任何交接手续。2010年1月8日，孙某接管涉案酒吧。2010年3月，涉案酒吧停止营业。2009年9月至12月期间，李某没有为酒吧员工购买过社会保险，向员工发放了2009年9月、10月的工资，但没有发放2009年11月、12月的工资（只向部分员工发放过部分工资）。孙某于2010年1月29日至2010年3月2日期间向吴某等10名金XX酒吧员工支付了工资，具体数额如下：吴某2009年11月的工资710元，胡某某2009年11、12月的工资1728元，乐某2009年11、12月的工资2340元，龙某某2009年11、12月的工资2301元，宋某2009年11月的工资2080元，曾某某2009年11月的工资481元，李某某2009年11、12月的工资1432元，严某2009年11、12月的工资1315元，文某某2009年11、12月的工资2432元，林某2009年11、12月的工资1432元。诉讼中，原审法院就涉案酒吧的经营场所、经营情况等问题分别向案外人深圳市绿X实业有限公司、胡某某进行了调查。1、深圳市绿X实业有限公司物业部经理常壮向原审法院陈述：涉案酒吧经营场所所在的绿X大厦前楼西侧二楼系该公司所有的物业，未设立管理处，该公司已将绿X大厦前楼整体出租给了胡某某，租期为2006年至2016年，由胡某某管理该部分物业，该公司只向胡某某收取租金、水电费，该物业的使用、经营、转租、水电费的具体收取及装修均由胡某某自行管理，该公司不知道涉案酒吧装修一事，该公司仅对胡某某设置一个总电闸、总电表、总水表，胡某某是否对各租户设立分电表、分电闸该公司均不予干涉，该公司亦不知道涉案酒吧在2009年12月停电一事。2、胡某某向原审法院陈述：胡某某系个人经营，未进行工商登记，绿X大厦前楼系其承租深圳市绿X实业有限公司的物业，租期为2006年至2016年，其再将该栋楼转租给各租户，该栋楼无管理处，各租户、房间的电表、水表、电闸、水阀门均由其管理，并由其行使管理处的职责，其只向各租户收取租金，不收取管理费；涉案酒吧的经营场所系其于2008年下半年转租给孙某的，孙某已于2010年3月底4月初提前退租，其不认识李某；2009年9月其去了一趟重庆老家，回深圳后发现涉案酒吧的经营场所在装修，其通过电话询问孙某，孙某告知因酒吧生意不好，故对酒吧的经营场所装修一下再营业；其表示未切断过涉案酒吧的电源，一开始并不知道停电的情况，见到涉案酒吧停业才询问孙某，孙某告知存在纠纷、欠员工工资、税务等问题，后来有个叫小武的人问其为何停电，其告知小武去找孙某，其不清楚；其表示因孙某有时拖延一个月缴纳租金，但未欠过租金，故其未切断过涉案酒吧的电源。李某对深圳市绿X实业有限公司物业部经理常某陈述的内容无异议；对胡某某陈述的内容不予确认，认为其陈述的内容不是事实，胡某某对李某装修一事是知道的，并主张胡某某与孙某有利害关系，其陈述的内容不应作为证据予以采信，胡某某为房屋的出租人，孙某是承租人，两人有合作关系，胡某某如果承认是其停电将有可能承担李某的损失，故其不会承认，因此，应以证人文某某（文某）的证言为准。孙某对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，并认为上述证据表明李某主张的孙某电话通知胡某某停电的事实不存在，李某装修的事实胡某某与孙某系事后才知道的。2010年3月，原审法院依李某申请，查封了孙某名下的位于广东省深圳市XX区XX路南侧、XX路西侧XX苑XXX房产50%的产权，另冻结了李某在中国XX银行深圳宝安路支行的存款285729元作为担保财产。李某请求一审法院判令：1、解除《酒吧承包合同》；2、孙某向李某返还各项押金61850元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年12月28日起计至款项付清之日止）；3、孙某向李某支付违约金60000元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年12月28日起计至款项付清之日止）；4、孙某向李某赔偿损失162286.14元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年12月28日起计至款项付清之日止）；5、孙某承担本案的诉讼费、保全费。孙某反诉请求一审法院判令：1、确认李某违约，解除《酒吧承包合同》；2、李某支付孙某违约金30000元；3、反诉费用由李某承担。原审法院审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人在合同中就履行方式约定不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。当事人协商一致，可以解除合同。李某、孙某双方签订的《酒吧承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性、强制性规定，合法有效，双方当事人应当依照《酒吧承包合同》的约定全面履行义务。双方当事人争议的主要问题在于双方是否存在违约行为。结合双方当事人的主张及举证、质证情况，原审法院对双方当事人的违约情况作如下认定：1、关于酒吧公章的交付问题。李某以孙某未交付公章导致李某无法正常经营且无法办理保险事宜为由主张孙某违约。《酒吧承包合同》虽然约定孙某须向李某提供酒吧的公章，但双方当事人均确认在签订合同时李某即知道孙某没有公章并且双方在合同文本中亦予以明确注明。李某既未举证证明其在履约过程中曾有向孙某要求补刻或交付公章的行为，亦未举证证明在明知没有公章的情况下其曾有因基于履行合同的目的而要求孙某采取其他补救措施的行为，李某的该项违约主张事实依据不足，原审法院不予确认。2、餐饮费发票问题。李某以孙某未向其提供餐饮费发票影响酒吧经营为由主张孙某违约。《酒吧承包合同》虽未明确约定餐饮费发票的交付问题，但从有利于合同履行的原则出发，孙某作为涉案酒吧的登记经营人（发包人），应当向作为涉案酒吧的实际经营人（承包人）提供涉案酒吧的餐饮费发票，孙某并未向李某提供餐饮费发票，因此，李某的该项违约主张事实依据充分，原审法院予以确认。3、水电费及税费的缴纳及凭证、发票问题。李某以孙某一直未提供水电费收费表及发票、一直拒不提供各项税费的完税凭证导致李某无法向孙某支付相关费用为由主张孙某违约，孙某以李某不按时缴纳水电费、税费为由主张李某违约。《酒吧承包合同》约定：孙某应按规定将相关证照进行合法换证年审以及领取发票等票据后交付给李某，李某应按时缴纳工商消防税费、水电费（按相关部门收费表计收）。李某作为承包人缴纳水电费、税费均需要通过孙某进行处理，合同并未明确是先由承包人向发包人缴费后由发包人缴费取得发票凭证还是先由发包人缴费后取得发票凭证再向承包人催告缴费的问题，承包期间，李某确未依约按时缴纳税费、水电费，孙某确未向李某提供相应的收费表、收费发票及完税凭证，双方当事人在履约过程中互相推诿，并未从有利于合同目的实现的角度进行及时、有效协商采取补救措施，因此，在水电费及税费的缴纳及凭证、发票的领取问题方面双方当事人均存在不当行为，履约行为均存在一定瑕疵。4、酒吧装修问题。孙某以李某装修酒吧的行为破坏了酒吧结构与风格为由主张李某违约。《酒吧承包合同》约定：李某如改变房屋内部结构、装修或设置对房屋结构有影响的设备，设计规模、范围、工艺、用料等方案须征得孙某同意；若李某未经孙某同意拆迁变动酒吧结构的，孙某有权解除合同并有权索赔。李某承包酒吧后对酒吧进行了一定装修，装修内容包括粉刷楼梯、增加玻璃装饰、拆掉四个卡座以及位于门口的用于装饰的四根玻璃柱并增加一张台球桌，对酒吧原有的其余装修未予改变。双方当事人对合同中”改变房屋内部结构、装修或设置对房屋结构有影响的设备”的具体标准并未作明确约定，从原审法院调取的案外人胡某某所陈述的情况以及证人龙某某的证言分析，酒吧经营场所的物业由胡某某负责管理，胡某某确认其将涉案酒吧经营场所转租给孙某，李某装修的过程中，胡某某曾经致电孙某询问装修情况并得到孙某的明确肯定回复；酒吧的钥匙由证人龙某某保管，证人龙某某认为孙某是其老板，李某不是其老板。因此，李某装修酒吧虽然未另行与孙某达成书面协议，但从胡某某与证人龙某某的管理行为中可以推测孙某当时是清楚并了解李某的具体装修情况的。孙某在明知李某的装修内容的情况下，既未提交证据证明其在李某长达三个多月的经营过程中曾向李某就装修内容提出异议，亦未提交证据证明李某的装修破坏了酒吧的主体结构，孙某的该项违约主张事实依据不足，原审法院不予确认。5、员工工资的支付及相关保险购买的问题。孙某以李某未按时发放员工工资、未为员工缴纳社会保险、未以孙某名义为酒吧购买财产险、公众责任险为由主张李某违约。《酒吧承包合同》约定：李某应承担经营中的员工薪金、社保金；在承包期限内，李某应以孙某的名义向保险公司投保财产险、公众责任险、劳工保险，在保单上注明孙某是投保人，李某是附加受保人。李某在承包期间，仅向各员工支付了2009年9月、10月的工资，未及时、足额支付2009年11月、12月期间的工资，酒吧员工2009年11月、12月的部分工资由孙某结清；李某未为员工办理社会保险，亦未以孙某名义向保险公司投保财产险、公众责任险、劳工保险。因此，孙某的该项违约主张事实依据充分，原审法院予以确认。6、停电问题。李某以孙某私自切断酒吧电源导致酒吧不能正常营业为由主张孙某违约。根据上述查明的情况，2009年12月28日至12月31日期间，涉案酒吧确实因停电而没有营业，根据案外人胡某某的陈述，酒吧的电表、电闸虽由胡某某管理，但胡某某从未切断过酒吧电源，在被酒吧工作人员问及停电原因时，胡某某虽表示不清楚停电原因但却让工作人员去找孙某。孙某虽否认酒吧停电与其有关，但酒吧停电情况属实，李某无法控制酒吧的电源，直接管理电闸的案外人胡某某否认其切断了电源却让酒吧工作人员直接找孙某解决问题，李某与孙某在酒吧承包过程中的矛盾亦持续未能得到解决，考虑以上因素，原审法院根据证据的盖然性并结合常理，可以推定涉案酒吧停电与孙某存在直接关系，孙某私自切断酒吧电源导致李某在停电期间无法正常营业，因此，李某的该项违约主张事实依据充分，原审法院予以确认。基于以上分析，双方当事人在履约过程中均存在一定违约行为。2010年1月8日，在双方当事人未办理交接手续的情况下，孙某接管了涉案酒吧；2010年3月，涉案酒吧正式停止经营。现李某在本诉中请求解除合同，孙某在反诉中亦请求解除合同，而涉案酒吧的经营场所已经于李某起诉前停止租赁且涉案酒吧亦已经停止经营，合同目的已经不能实现，双方当事人均请求解除合同，原审法院予以准许。关于李某请求孙某返还各项押金61850元的诉求。根据上述查明的情况，李某共向孙某交纳设备押金30000元、房租及水电费押金30000元，《酒吧承包合同》亦明确约定合同一旦终止，孙某须无条件退回押金，李某应结清应承担的费用。孙某虽主张押金应抵扣相应租金及水电费，但李某于2009年12月28日即已停止经营酒吧，2009年12月28日之前的租金已经实际支付；孙某提交的水电费缴费依据是案外人胡某某单方出具的收款收据而非正规发票且无读表记录等其他证据佐证，孙某的抵扣主张事实依据不足，原审法院不予采纳，孙某应向李某返还上述押金共60000元。孙某主张从押金中抵扣的税款、员工工资、电话费等费用，根据原审法院查明的情况，孙某确曾垫付过涉案酒吧吴某等十名员工2009年11月、12月份的部分工资共计16251元，该部分款项应从押金60000元中予以抵扣；但孙某未能举证证明税款、电话费的实际缴纳情况，该部分款项不予抵扣。因此，孙某须向李某返还押金43749元。李某另请求孙某返还1850元员工宿舍押金，但李某向原审法院提交的《租赁合同》及收条均为复印件，收条复印件显示收款人为案外人亦非本案孙某，李某的该部分请求事实依据不足，原审法院不予支持。李某同时主张上述押金的利息，事实与法律依据不足，原审法院不予支持。关于双方当事人的违约金诉求及李某的经济损失诉求。《酒吧承包合同》约定：双方不履行或不完全履行合同的应负违约责任并承担对方的经济损失；在承包期间，李某中途退包的，李某赔偿三万元；如因孙某原因提前终止合同或导致李某无法继续经营的，孙某赔偿六万元。依据上述约定，违约金的支付以单方违约为前提，而根据原审法院对双方当事人违约情况的分析，在承包经营过程中，李某存在未依约缴纳税费、水电费，未为员工办理社会保险亦未以孙某名义向保险公司投保财产险、公众责任险、劳工保险等违约行为，孙某存在未提供餐饮费发票、完税凭证、水电费发票以及私自切断酒吧电源等违约行为，综合考量双方的违约行为，承包合同提前终止乃是因双方当事人在履约过程中均存在违约行为且无法就约定不明部分协商一致及时补救所致，并非仅因一方的违约行为所致，现双方当事人均要求对方支付违约金，事实依据均不充分，原审法院对双方当事人的违约金请求均不予支持。李某另请求孙某赔偿损失，但李某所依据之证据均系其单方制作统计，并无其他证据佐证，李某的该项请求，事实依据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第五项、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孙某应于判决生效之日起十日内返还李某设备押金、房租及水电费押金的余款43749元；二、驳回李某的其他诉讼请求；三、驳回孙某的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费5586元，由李某负担4731元，由孙某负担855元，孙某应负担之数应于判决生效之日起十日内迳付李某；本案一审反诉受理费275元，由孙某负担；本案保全费1949元，由李某与孙某各负担974.50元，孙某应负担之数应于判决生效之日起十日内迳付李某。上诉人李某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏诉讼请求。本案中，李某、孙某双方均申请法院判决解除合同，但原审法院并未作出相关判决，属于裁判遗漏诉讼请求。二、原审判决认定事实不清。1、原审判决未对税费缴纳的时间及金额作出认定。原审判决未查明李某向孙某交付税费的时间及金额，也未查明税费何时交付才属于《酒吧承包合同》约定的”按时缴纳”情况下，就得出李某未依约按时缴纳税费这一结论是错误的。2、原审判决未对员工工资的发放情况作出认定。原审判决未查明李某承包期间的员工人数、每个员工的工资标准以及李某每月发放工资时间的情况下，即在判决中认定李某未按时发放员工工资并确定由押金中抵扣员工工资16251元是错误的。3、原审判决未对李某的财产损失作出认定。李某在《对诉讼请求金额的说明》中主张损失包括：装修费、台球桌、休闲椅、厨具、库存商品、2009年12月28日-31日期间应退回之租赁费及承包金，2009年12月28日-31日期间人员工资、2010年1月-2011年8月预期收益、2011年9月-2012年8月预期收益等。原审判决对装修的事实及添置台球桌的事实进行了认定，但未对装修费、台球桌价值作出认定，原审判决也未对休闲椅、厨具、库存商品、2009年12月28日-31日期间应退回之租赁费及承包金、2009年12月28日-31日期间人员工资、2010年1月-2011年8月预期收益、2011年9月-2012年8月预期收益等损失数额作出认定。三、原审判决认定事实存在错误。1、关于公章、发票和保险问题。原审法院认为李某主张孙某不交付公章违约依据不足，李某认为，《酒吧承包合同》虽然注明了没有公章，但只是对签约当时事实的一个描述，即确认签约时孙某尚未刻公章，但并不表明李某放弃了要求孙某提供公章的权利。同时，原审判决认为，孙某未向李某提供餐饮费发票，构成违约，既然要提供发票，那么发票上一定要加盖公章。此外，原审判决认定李某未购买保险、未为员工办理社会保险构成违约，但在没有公章的情况下，李某无法购买保险和办理社会保险。因此原审判决存在明显的自相矛盾之处。2、关于税费的缴纳问题。《酒吧承包合同》对税费的交付问题约定不明，双方应通过合法途径解决，孙某不能通过停电这种非法的手段。原审判决仅以双方不能就税费缴纳问题达成一致意见即认为双方均存在不当行为，没有法律依据。3、关于水电费的缴纳问题。《酒吧承包合同》虽然没有明确约定水电费的具体缴纳日期，但李某何时交水电费，完全取决于孙某何时向李某提供水表、电表的读数及相应发票。在孙某不提供水表、电表的读数及相应发票的情况下，李某不存在未依约按时缴纳水电费的问题。原审判决的相关认定也是错误的。4、关于员工工资问题。（1）对孙某代李某发放的员工工资金额认定错误。李某在原审庭审时只认可孙某提交的由南山区劳动争议调解中心出具的《情况说明》中提到的由孙某代付的工资（共9041元），对孙某提供的其代付工资16251的付款行为真实性、工资标准及人数均不予认可，且孙某并无代付义务。（2）李某一直是按照劳动部门的规定，在月末发放上一个月的工资，在2009年12月28日孙某停电前，李某未发11、12月份工资是正常的。因此，李某不存在未按时发放员工工资的违约行为，原审判决的相关认定是错误的。5、关于保险购买问题，系由于孙某未提供公章所致，李某不存在未为员工缴纳社会保险、未以孙某名义为酒吧购买财产险、公众责任险等违约行为，原审判决的相关认定错误。6、关于停电问题，由双方提交的录音资料及短信中可以听到或看到孙某夫妇对由其停电的事实是不止一次予以承认的。7、关于经济损失问题，李某就”装修费、台球桌、休闲椅、厨具、库存商品、2009年12月28日-31日期间应退回之租赁费及承包金、2009年12月28日-31日期间人员工资、2010年1月-2011年8月预期收益、2011年9月-2012年8月预期收益”等损失均有发票或收据佐证，但原审判决却认为”李某另请求孙某赔偿损失，但李某所依据之证据均系其单方制作统计，并无其他证据佐证”明显与事实不符，显属错误。8、关于双方过错的认定不清。原审判决并未明确双方的过错大小以及相对应的责任比例，仅确认双方均有过错，说明原审判决事实认定不清、法律适用错误。具体如下：（1）原审判决没有抓住本案最根本的违约行为；本案双方发生争议，在无法达成一致的情况下，孙某本应通过合法途径解决，但孙某居然采取了擅自切断电源的措施（合同无此约定），不但逼迫李某交税，还逼迫李某提前交房租，且在双方未就停电赔偿事宜达成协议的情况下，强行私自接手酒吧经营，从而导致李某无法继续承包。因此，孙某擅自停电及私自接手酒吧的行为属于孙某单方违约，且属于根本性违约，应承担相应的违约责任。本案中，孙某私自停电、强行接手酒吧则直接导致合同无法履行，属于根本性的违约行为，李某不存在违约行为，孙某应承担单方违约责任。9、关于违约金的问题。综观《酒吧承包合同》的履行过程，双方虽然在税费的交纳问题上一直存在一些分歧，但导致合同无法履行的原因，就是孙某为逼迫李某交税及提前交租而擅自停电并强行私自接手酒吧且未返还相关财产或赔偿损失（包括装修款、库存商品、可移动的物品等）。因此，根据《酒吧承包合同》的约定，孙某应向李某支付违约金六万元。李某认为原审判决事实认定错误，且遗漏诉讼请求，请求二审法院依法发回重审，或依法改判：1、撤销原审判决第一、第二项；2、解除《酒吧承包合同》；3、孙某向李某返还各项押金61850元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年12月28日起计至款项付清之日止；截至2010年2月6日，共346.70元）；4、孙某向李某支付违约金60000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年12月28日起计至款项付清之日止；截至2010年2月6日，共336.30元）；5、孙某向李某赔偿损失共162286.14元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年12月28日起计至款项付清之日止；截至2010年2月6日，共909.70元）；6、孙某承担本案全部诉讼费、保全费。对于上述第三项上诉请求，李某在二审调查过程中表示，变更为”孙某向李某返还各项押金余额52809元（原押金总额61850元，扣减孙某垫付工资9041元后，余额为52809元）及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年12月28日起计至款项付清之日止。”上诉人孙某亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、孙某并未违约，原审法院认定孙某违约错误。1、原审法院认定孙某未向李某提供餐饮发票违约错误。原审法院认定了李某已明知酒吧未刻公章，《酒吧承包合同》未明确约定餐饮发票的交付问题，却又以有利于合同履行为理由认为孙某未向李某提供餐饮发票违约。事实是，李某明知该酒吧未刻章，而众所周知，要到税务机关领取发票，单位必须有刻章，否则不能领取，原审法院认定孙某未提供发票而违约错误。2、原审法院认定孙某私自切断酒吧错误。关于停电问题，李某指称是孙某指示房东胡某某切断电源，该说法没有任何依据。事实是，孙某没有掌管酒吧电闸，该酒吧及该酒吧所在的整栋楼的电闸都是胡某某在管理，原审法院调查了胡某某并制作了笔录，笔录中胡某某也否认了自己停过酒吧的电，更没有受谁的指示而停电，房东胡某某的调查笔录完全否定了李某指称孙某切断电源的事实，原审法院仅靠李某的证人文某所述而认定孙某私自断电明显错误，文某系李某管理酒吧的亲属，其证言根本就不能采信。二、根据孙某与李某签订的《酒吧承包合同》约定，李某应当承担经营中的员工薪金、社保金，按时交纳工商、消防、税费、房租费、水电费，为酒吧投保财产保险等，孙某根据合同约定要求从李某交纳的押金中抵扣孙某为李某垫付的相关费用，孙某的请求合法有据，原审法院未予支持错误。三、李某的单方违约行为有：（一）未经孙某方同意，拆迁变动酒吧结构；（二）未及时缴纳水电费、税费；（三）未根据约定及法律规定发放员工工资；（四）未根据约定为员工购买社会保险；（五）未根据约定购买酒吧财产保险、公众责任险。综上，孙某认为，李某的行为已构成单方违约，原审法院未认定李某单方违约行为，未支持孙某根据合同约定请求抵扣应由李某承担而孙某已支付的费用错误。孙某请求二审法院依法判决：1、确认李某单方违约，判令李某支付30000元违约金；2、支持孙某根据合同约定在押金中抵扣下列费用：（1）2010年元月1日至7日共7天房租及承包费（13091房租＋5000承包费）／30天×7天=4221元；（2）李某在承包期未给付而由孙某垫付的员工工资共有16341元，该工资都有所有员工的收据；（3）2010年元月1日至7日员工胡小某、乐某、龙某某、宋某、李某某、严某、文朋某、林某工资8×1000／30×7=1866，7天伙食费700元。根据深圳法规规定应该给员工的7天的最低每月1000元的工资，孙某已给付清所有员工工资；（4）2009年11月、12月税费2300＋3156=5456元税费；（5）2010年12月1日至28日及元月1日至7日共34天水电费2136（5654／3×30／34）；（6）2009年11月、12月酒吧未付电话费68.62元；3、上诉费由李某承担。李某与孙某的上诉意见互为答辩意见。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案是因酒吧间承包而起的合同纠纷。双方签订的《酒吧承包合同》是当事人真实的意思表示，没有违反法律法规，也没有损害第三人利益，合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。本案的争议的焦点是：1、原审法院是否遗漏诉讼请求，本案是否需发回重审；2、本案合同解除后，双方的违约责任应如何界定。一、关于本案是否遗漏诉讼请求的问题。本院认为，本案双方当事人均请求解除合同，原审法院虽然没有在判项中明确判决解除合同，但在判决书中已经表示准许当事人解除合同，并按照合同解除后双方应当各自承担的权利义务进行裁判，因此，本院对李某以本案遗漏诉讼请求为由，要求二审法院将本案发回重审的诉讼主张不予支持。二、关于双方的违约责任应如何界定的问题。在上诉意见中，双方相互指责对方单方面违约导致合同无法履行，而己方没有违约行为，因此，要求对方承担违约责任。对此，本院认为：首先，孙某未交付公章李某系知情，合同文本中亦予以明确注明，李某没有向一、二审法院举证证明其后曾有向孙某要求补刻、交付公章，或要求孙某采取其他补救措施的行为；鉴于发票是经营中所必备，孙某作为酒吧的发包人，应当向承包人李某提供发票，孙某没有向李某提供发票，系违约；在水电费及税费的缴纳问题上，因合同没有规定缴纳的细节问题，双方应当从有利于合同目的实现的角度出发，通过协商解决，而不应当相互推诿，导致损失扩大，双方均存在不当行为；案外人胡某某已经将李某装修的情况告知了孙某，孙某在明知李某的装修内容的情况下，在李某经营中并未提出异议，孙某主张李某此项违约不能成立；李某在承包期间，仅向各员工支付了2009年9月、10月的工资，未及时、足额支付2009年11月、12月期间的工资，属于违约行为，孙某代李某支付的员工工资，李某应当予以偿还；李某未按合同约定给员工办理社会保险和投保财产险、公众责任险、劳工保险，虽然李某以没有公章不能办理为由作为抗辩，但李某未能向一、二审法院提供证据证明其曾向孙某主张补刻公章等进行补救，因此违约责任仍归于李某；孙某虽否认酒吧停电与其有关，但鉴于李某无法控制酒吧的电源，而直接管理电闸的案外人胡某某也否认其切断了电源，还让酒吧工作人员直接找孙某解决问题，可以推定涉案酒吧停电与孙某存在直接关系。因此，原审法院认为本案中合同不能履行系双方违约且不能通过协商采取补救措施而是相互推诿责备所致，不能将合同不能履行的原因仅归责于一方的观点，本院予以认同。对于双方当事人均要求对方支付违约金的请求，原审法院均不予支持，本院亦予以维持。其次，鉴于合同已经终止，孙某确曾垫付过涉案酒吧吴某等十名员工2009年11月、12月份的部分工资共计16251元，该部分款项应从孙某退还李某的押金60000元中予以抵扣；李某于2009年12月28日即已停止经营酒吧，2009年12月28日之前的租金已经实际支付，孙某主张的水电费缴费依据系非正规发票且无具体读表记录等其他证据佐证，原审法院对其租金及水电费主张不予采纳，本院予以认可。最后，原审法院认为李某请求孙某返还员工宿舍押金、赔偿设备损失，但李某所依据的证据均有瑕疵，原审法院未予采信，本院亦予以认同。综上，李某和孙某的上诉主张均缺乏事实和证据支持，原审法院认定事实清楚，适用法律得当，但未在判项中明确解除合同的诉讼请求，本院予以明确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2010）深南法民一初字第458号民事判决；二、解除李某和孙某签订的《酒吧承包合同》。本案本诉二审受理费5586元，由李某负担；反诉二审案件受理费5861元由孙某负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦 拓审 判 员 陈 国 华代理审判员 王 畅二〇一〇年三月八日书 记 员 罗娜（兼） 搜索“”