（2010）甬象民初字第150号
裁判日期: 2010-03-05
公开日期: 2016-10-12
案件名称
金家云与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
法院
象山县人民法院
所属地区
象山县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
金家云,浙江建安实业集团股份有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十九条；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第六十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2010）甬象民初字第150号原告：金家云，个体户。委托代理人：周伟康，浙江明州律师事务所律师。被告：浙江建安实业集团股份有限公司。住所地：象山县丹东街道金声路**号。法定代表人：黄兆飞，该公司董事长。委托代理人：童芳，该公司职员。原告金家云与被告浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2010年1月25日受理后，依法由代理审判员黄仙方适用简易程序，于2009年2月26日公开开庭审理了本案。原告金家云的委托代理人周伟康，被告建安公司的委托代理人童芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金家云起诉称：2006至2007年间，被告将自己承建的宁波玛思伟金属工艺制品有限公司（以下简称玛思伟公司）厂房建设工程中的土方挖掘工程分包给原告施工，双方口头约定大挖机每小时165元，小挖机每小时120元，挖机运费每次150元。2008年1月31日，原、被告经对账结算，原告大挖机施工539小时，计款88935元，小挖机施工791小时，计款94920元，运输挖机24次，计款3600元，合计工程款187455元（455元不计）。此后被告支付工程款40000元，尚欠147000元未付。现该工程早已竣工且已交付业主使用。但经原告多次催讨，被告仍未付。故诉至本院，请求判令：被告立即付清拖欠工程款147000元。针对上述诉讼请求，原告在举证期限内向本院提供了下列证据：1.挖机费用清单、证明各一份，用以证明被告承接的厂房工程中土方挖掘工程由原告施工，合计工程款187000元，已付40000元，尚欠147000元的事实。2.建设工程施工合同一份、会议签到表一份、资料核查记录一份、混凝土施工记录五份、工程验收记录一份，用以证明本案讼争工程系被告承接，王建勇系被告工作人员，工程已竣工的事实。被告建安公司未在法定期限内作书面答辩，在庭审中口头答辩称:原告提供的由王建勇出具的结算单，结算日期为2008年1月31日，而该工程于2006年7月11日开工，而挖土工程一般在开工后一个月内全部完成，且王建勇出具结算单时该工程早已竣工验收，竣工日期为2007年11月14日。按常理，若原告分包的话应当有单项承包合同，王建勇并非被告公司职工，系他人叫到工地的管理人员，被告也未授权其行使该职权，其出具结算单系个人行为。且该结算单也未经过项目经理签字确认，也无被告盖章。另外，原告自认已领工程款40000元，该款项由谁支付不清。综上，请求驳回原告诉请。针对其辩解，被告在举证期限内向本院提供竣工验收相关资料一组，用以证明本案厂房的竣工日期为2007年11月14日的事实。原、被告提供的证据经庭审质证，本院认证如下：鉴于被告对原告提供的证据2、原告对被告提供证据的真实性没有异议，本院对上列证据的真实性予以确认。对原告提供的证据1，被告认为王建勇不是被告单位职工，具体身份不明，该证据与本院无关。本院对王建勇出具的上列证据的真实性予以确认，至于是否与本案相关联，本院将结合其他证据予以综合审查判断。根据原、被告双方的诉辩主张，本院对证据的确认，可认定本案事实如下：2006年1月19日，被告建安公司与玛思伟公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告承建位于宁波市江北区洪塘镇的玛思伟公司厂房工程，工程的项目经理为严海敏，项目承包人为乐美富，王建勇为该工程项目部的工作人员。该工程于2006年7月11日开工，2007年年底前竣工。2008年1月31日，王建勇出具了一份《玛思伟厂房1#-9#厂房挖机费用》，载明总计费用为187000元。2008年2月10日，王建勇出具一份《证明》，载明建安公司承建的玛思伟公司厂房挖土工程由金家云施工，大挖机539小时，小挖机791小时，运费24次，总计费用187000元，已支付40000元，尚欠147000元。本院认为：根据我国合同法的规定，建设工程合同应当采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。原告在庭审中自认向乐美富口头承包挖土工程，双方并未订立书面合同。原告现据以证明与被告有挖掘工程分包关系的主要证据系王建勇出具的《玛思伟厂房1#-9#厂房挖机费用》及《证明》，而从原、被告提供的证据看，王建勇系被告承建的玛思伟公司厂房工程项目部的工作人员，主要从事记录和技术资料工作。上述两份证据也未得到该工程项目经理或项目承包人的签字及该项目部的盖章确认，原告的上述行为存有过失，王建勇的行为尚不能构成表见代理，原告也未提供其他证据加以印证，故原告主张王建勇的上述行为系职务行为，事实和依据不足，本院难以采信。综上，原告所提供的证据尚不能证明其与被告之间有挖土工程分包关系，原告之诉请，事实和依据均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告金家云的诉讼请求。本案受理费3240元，减半收取1620元，由原告金家云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，开户银行为中国银行宁波市分行，帐号：81×××01，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。代理审判员 黄仙方二〇一〇年三月五日代书 记员 励芝燕 来源：百度“”