（2010）浙嘉民终字第137号
裁判日期: 2010-03-24
公开日期: 2014-07-02
案件名称
浙江振业建设发展有限公司与浙江国茂羊绒制品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
浙江振业建设发展有限公司；浙江国茂羊绒制品有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十三条第一款第一项
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙嘉民终字第137号上诉人（原审原告）：浙江振业建设发展有限公司。法定代表人：许长发。委托代理人：黄海飞。被上诉人（原审被告）：浙江国茂羊绒制品有限公司。法定代表人：安茂雨。委托代理人：张学锋。上诉人浙江振业建设发展有限公司（以下简称振业建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2009）嘉桐民初字第3956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人振业建设公司委托代理人黄海飞，被上诉人浙江国茂羊绒制品有限公司（以下简称国茂羊绒公司）委托代理人张学锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2005年12月18日，振业建设公司与国茂羊绒公司签订建设工程施工合同一份，约定：由振业建设公司承建国茂羊绒公司一期厂房1#、2#、3#工程，工程内容包括土建、安装，面积为8432.7平方米，开工日期为2006年1月1日，竣工日期为2006年6月31日，合同价款为4536792元等。此外，双方还对工程质量、组成合同的文件及其他相关事项、各自的权利义务等作了明确约定。并在合同的补充条款中对道路、塑钢围墙、下水道的承建及价格等作了约定。合同签订后，振业建设公司依约完成了主体工程的施工，国茂羊绒公司也依约与振业建设公司结清了主体工程的全部款项，即至2007年1月24日已先后支付振业建设公司主体工程款4536792元。原审另查明，2006年7月1日，振业建设公司的工程负责人陈旭向国茂羊绒公司出具说明一份，载明：国茂羊绒公司厂房一期室外附属配电房、传达室、厂牌、室外消防、给水、电缆工程由案外人中城建第七工程局有限公司承建。同时，国茂羊绒公司与案外人中城建第七工程局有限公司也签订建设工程施工合同，约定：国茂羊绒公司的一期配电房、传达室、室外消防等附属工程由案外人承建，工程承建方式为包工包料，工期自2006年7月1日至2006年12月31日，总价款为895200元等。该合同签订后，案外人依约完成承建工程，并与国茂羊绒公司进行了工程结算，国茂羊绒公司也向案外人支付了全部的附属工程款。原审认为，根据（2009）浙嘉民终字第255号民事判决书的认定，附属工程系案外人中城建第七工程局有限公司承建，现已无争议。本案的争议焦点主要是国茂羊绒公司在与振业建设公司签订合同将涉案主体工程连同附属工程发包给振业建设公司后又将附属工程发包给案外人中城建第七工程局有限公司，是否构成违约从表面看，上述行为似有违约之嫌。但审理过程中，国茂羊绒公司方出示的开工报告，经振业建设公司质证后对该证据的真实性没有异议，故陈旭当时系振业建设公司工程负责人并无争议，其代表振业建设公司对涉案工程负责。因国茂羊绒公司与振业建设公司在合同中约定的涉案工程工期是自2006年1月1日至2006年6月31日，而振业建设公司也认为通常情况下，主体工程与附属工程应同时完工即在双方合同约定的2006年6月31日前完工，但事实上附属工程的实际竣工日期却是2006年12月，故陈旭在国茂羊绒公司与振业建设公司约定的工期届满后即2006年7月1日就国茂羊绒公司厂房一期室外附属工程由中城建第七工程局有限公司承建向国茂羊绒公司出具说明的事实表明陈旭作为振业建设公司单位工程负责人对国茂羊绒公司与案外人就附属工程签订合同是明知并同意的，并非振业建设公司所称的系国茂羊绒公司私自所为，国茂羊绒公司并未单方违约。因陈旭是振业建设公司单位的工程负责人，代表振业建设公司对涉案工程负责，故其向国茂羊绒公司出具说明的行为构成表见代理，并对国茂羊绒公司产生相应的法律效力，该行为的直接法律后果是国茂羊绒公司与案外人就附属工程签订合同对振业建设公司不构成违约，基于此，振业建设公司在审理过程中提出的就双方争议的建设工程利润进行司法审计也就自然失去基础，不予准许。另振业建设公司要求国茂羊绒公司承担为陈旭代付的资金94500元，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告浙江振业建设发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5449元减半收取2724.50元，由浙江振业建设发展有限公司负担。宣判后振业建设公司不服，认为陈旭仅是项目经理下的普通施工负责人，并不具有代表公司的权利，在本案附属工程承建商发生更换过程中，陈旭存在着明显的、与被上诉人串通的嫌疑，被上诉人也存在明显过错。因此，原审认定事实错误，请求二审撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因违约所造成的预期可得利益损失182079.4元，或发回原审法院重审。被上诉人国茂羊绒公司答辩称，上诉人的上诉事实和理由缺乏事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。双方当事人均对原审认定的事实无异议，本院予以确认。本案的主要争议是：被上诉人的分包行为是否构成违约。本院认为，国茂羊绒公司与振业建设公司因建设工程施工合同纠纷，在本院（2009）浙嘉民终字第255号案件审理过程中，振业建设公司自己陈述其与陈旭为挂靠关系，而本案中振业建设公司则认为合同约定的项目经理沈梓祥为争议工程的负责人，与其在前一案中的陈述明显不一致，振业建设公司又不能提供证据证明项目经理沈梓祥实际到位参加了工程的施工工作，且上述生效判决认定陈旭为附属工程的实际施工人。因此，振业建设公司认为陈旭仅为项目经理下的普通施工负责人，并不具有代表公司的权利，无事实依据。按本案振业建设公司的起诉理由来看，其直至本院（2009）浙嘉民终字第255号案件生效，才知道附属工程系案外人中城建第七工程局有限公司承建，由此可见，施工过程中振业建设公司连谁在施工也不清楚，说明其并未实际管理争议工程的施工，且振业建设公司也不能提供证据证明其向国茂羊绒公司主张过履行附属工程施工的要求。据此，本院认为，鉴于振业建设公司管理上的混乱及陈旭的特殊身份，作为国茂羊绒公司来说，有理由相信陈旭能够代表振业建设公司；因陈旭提出了附属工程由其他单位施工，及振业建设公司并未实际施工附属工程的事实，国茂羊绒公司有理由相信，双方就附属工程施工所达成的补充条款实际已解除。综上，振业建设公司的上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3942元，由上诉人振业建设公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭嘉雄审判员 李 岗审判员 苏江平二〇一〇年三月二十四日书记员 苏 轶 来自