（2010）浙舟商终字第29号

裁判日期: 2010-03-22

公开日期: 2015-12-30

案件名称

宋某某、侯某某为与被上诉人洪某某合伙纠纷一、洪某某与宋某某、侯某某抵押权纠纷、民间借贷纠纷二审民事判决书

法院

浙江省舟山市中级人民法院

所属地区

浙江省舟山市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

宋某某,侯某某,洪某某

案由

抵押权纠纷

法律依据

《中华人民共和国民法通则》：第三十二条第一款

全文

浙江省舟山市中级人民法院民事判决书（2010）浙舟商终字第29号上诉人（原审被告）宋某某。上诉人（原审被告）侯某某。两上诉人委托代理人（特别授权代理）梁某某。被上诉人（原审原告）洪某某。委托代理人（特别授权代理）董某。上诉人宋某某、侯某某为与被上诉人洪某某合伙纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2009）舟定商初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经依法传唤，2010年3月8日，上诉人宋某某、侯某某及其委托代理人梁某某，被上诉人洪某某及其委托代理人董某到庭就案件事实、法律适用阐述了自己��意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。原审认定：被告宋某某、侯某某系夫妻关系。原告洪某某与被告宋某某相熟，原、被告双方至少从2006年5月起即与张甲、王某某等人共同合伙出借款项给上海人，赚取利息，双方有款项往来。2006年7月8日，被告宋某某等与案外人张甲将款项20万元以张甲名义出借给上××室余某某，张甲与余某某签订了《房产抵押借款合同》，约定借款月利息为1.7%，期限为2006年7月8日起至2006年9月7日，余某某以自有的位于上××室房产作抵押；同日，双方办理了抵押登记手续。到期后，余某某未归还借款，抵押登记未注销。2006年9月19日，余某某又出具借条一张，载明：今借宋某某、张亚某某民币20万元正，借款期为2006年9月19日至11月18日，以房屋为抵押。2006年9月23日，原告洪某某与被告宋某某私下签订一份《投资协议》，协议载明：张甲、宋某某、王亚某某）红出借上海（学）前街111弄4号803室人民币20万元，其中宋某某投资人民币10万元、张甲5万、王某某5万；其中宋某某股份是洪某某投资人民币壹拾万元，风险自得（担），利润自得；借期二个月，从2006年9月18日至2006年11月19日。在原、被告双方签订上述协议之前，原告洪某某已将10万元投资款交付给被告宋某某。2008年7月28日，案外人张乙向余某某出借人民币208000元，余某某出具了借条。同日，张甲与余某某向上海市黄甲区房地产登记处申请办理抵押注销登记，双方向登记处提交的抵押注销登记协议书载明：2006年7月8日，房地��权利人余某某将坐落于学前街111弄4号803室房产抵押给其他权利人张甲，并且已经办理了房地产抵押登记，领取了上海市房地产其他权利证明，现因债务已履行，上述房地产抵押关系已告终止，前来办理房地产抵押注销登记手续。2009年4月8日，案外人王某某与上海的余某某签订《抵押借款协议》一份，协议约定余某某向王某某借款40万元，月息1.7%，期限自2009年4月8日至2009年6月7日，余某某以自有的位于学前街111弄4号803室房产作抵押。同日，双方向上海市黄甲区房地产登记处办理了抵押登记，向登记处提交的申请书载明：抵押权人王某某，债权数额40万元，债务履行期限2009年4月8日至2009年6月7日，房产坐落在学前街111弄4号803室，双方将上述借款协议在登记处存档备案。2008年11月13日，原告洪某某向被告宋某某发出催款函，要求被告宋某某在十天内连本带息归还10万元，但未果。另查某，至少从2006年5月起至2007年1月期间，原告洪某某与被告宋某某多次签订过投资协议，用于买卖上海的房产或出借给上海的债务人。因债务人余某某未依约履行债务，案外人王某某于2009年9月8日向上海市黄甲区人民法院起诉，要求债务人余某某归还借款408000元。原审审理中，原告洪某某提供的《投资协议》、上海市房地产登记申请书二份、注销申请书、注销协议书、《抵押借款合同》、《抵押借款协议》、催款函和被告提供的上海市房地产他项权利登记证明、（2009）舟定商初字第202号民事判决书、（2009）浙舟商终字第62号民事判决书等书证的真实性，双方当事人没有异议，原审法院予以确认。上述证据中的《抵押借款合同》、《抵押借款协议》是否履行，该院不予评判。王某某诉余某某借贷纠纷案已由上海市黄甲区人民法院受理立案的事实，有受理案件通知书证实，该院亦予以确认。两被告提供的2006年7月11日的《共同投资协议》、2006年9月20日的《合伙抵押协议》、2009年4月8日的被告宋某某与案外人王某某、张甲和张乙签订的《投资协议》等证据，其中2006年7月11日的《共同投资协议》内容为：张甲、宋某某、王某某三人共同出资借给上××室余某某人民币20万元，其中张甲10万元，宋某某5万元，王某某5万元，借期2个月，从2006年7月8日-2006年9月7日，他证做张甲，他��由张甲保管，风险共担，利益均得；上有出资人张甲、王某某、宋某某签名。2006年9月20日《合伙抵押协议》的内容为：宋某某、张甲、王某某合伙抵押学前街111弄4号803室余某某房屋一套，抵押总价20万元，宋某某出资10万元，张甲5万元、王某某5万元，借款日期为二个月，2006年9月18日-2006年11月19日。该两份协议表明的被告宋某某与其他投资人的投资份额等内容因无其它证据印证，如无其他投资人张甲、王某某等人的确认，相关内容无法认定。关于被告宋某某提供的以余某某名义出具的两份借条，其中2006年9月19日的借条载明：今借宋某某、张亚某某民币20万元正，借款期为2006年9月19日至11月18日（以房屋为抵押）；另一份为2008年7月28日余某��向张乙借款208000元的借条。因无其它证据印证，特别是未经债务人余某某的确认和其他投资人张甲、王某某的确认，真实性无法认定，也不能作为定案的证据。被告提出原告的投资款现仍由债务人余某某占用，尚未归还，证据不足，不予采信。原审法院认为，本案原、被告双方对签订的《投资协议》和原告根据《投资协议》交付被告宋某某投资款10万元的事实并无争议，对被告宋某某与他人合伙共同出借给上海余某某的事实亦无异议，争议的焦点在于原告的投资款能否返还。根据双方签订的《投资协议》约定，风险自得（担），利润自得。双方在投资时对收回投资的条件没有约定。原告的投资是以被告宋某某名义投入的，被告对投资款现尚不能返还负有举证责任。根据现有证据，2006年7月8日，被告宋某某与张甲等人合伙出资20万元出借给余某某，并以余某某名下的房产作抵押，设定他项权利。具体投资人出资情况不明，双方当事人未提供借条。到期后，抵押登记未注销，由此推定债务人余某某未归还借款。2006年9月19日，余某某出具借条一张，借被告宋某某等人20万元，具体投资人出资情况不明。2008年7月28日，张乙又出借208000元（或20万元）给余某某，有借条；同日，抵押登记注销。2009年4月又对余某某的房屋设定抵押登记。根据日常生活经验法则，被告宋某某等人在外地出借款项作投资一般会选择有保障的方式，如对债务进行抵押登记。因此，被告宋某某向原告收取的10万元在2006年设定过抵押。2008年7月28日，因债务已履行，抵押登记被注销。该院认为原告的投资在抵押登记被注销时已收回，被告应当返还。故原告起诉提出的要求被告宋某某归还投资款10万元的请求，该院予以支持。被告宋某某提出的原告的10万元又与他人合资共20万元第二次出借余某某未收回，对此被告负有举证责任。现被告既无直接证据证明如经债务人余某某确认，又无间接证据证明如经其他合伙投资人确认，故被告应依法承担举证不能的法律后果。被告提供的上海市黄甲区人民法院的受理案件通知只能证明余某某向王某某负债40万元未归还的事实，但不能证明原告的10万元包含于该40万元之中，其提出的抗辩意见不能成立。原告要求从2006年11月20日起按银行同期贷款利率计付利息，符合双方的投资约定，予以支持。被告宋某某的合伙债务系夫妻关系存续期间发生，被告侯某某共同承担责任并无不当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条的规定，判决：被告宋某某、侯某某于判决生效之日起10日内返还原告洪某某投资款10万元，并从2006年11月20日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息。本案受理费2300元，减半收取1150元，保全费1020元，共2170元，由两被告负担。宣判后，宋某某、侯某某不服上述判决，向本院上诉称：1、本案上诉人宋某某与他人合伙对外投资共有两次，一为2006年7月8日宋某某、王某某、张甲、张乙合伙出资20.8万元借给余某某，该次借款设定了抵押；另一为2006年9月19日宋某某、王某某、张甲合伙出资20万元借给余某某（其中的10万元实际为洪某某以宋某某名义所投资），该次借款未设定抵押。后由于余某某未及时归还借款，故所有投资人决定对上述两笔借款予以合并，同时将原先的抵押予以注销，并于2009年4月12日将所有的40.8万元借款重新设定抵押。至此，本案的10万元由原先的无抵押债权转为有抵押债权。现该40.8万元借款正以王某某的名义向上海法院起诉，诉讼仍在进行中，故本案的10万元款项并未收回，原审认定投资款已返还系事实认定错误。2、原审举证责任分配错误。根据谁主张、谁举证原则，洪某某在原审中要求宋某某、侯某某返还投资款，则其应举证证明宋某某已收回对外投资，但原审法院却将该举证责任分配至上诉人处，显然违背了举证规则，更何况现上诉人也已提供充分证据证明投资款尚未收回。故上诉人宋某某、侯某某认为原审认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回洪某某原审的诉讼请求。二审审理期间，上诉人宋某某、侯某某称在上海法院的诉讼已调解结案，且余某某也按调解协议向王某某归还了40万元借款，其中的10万元两上诉人应返还给洪某某。被上诉人洪某某答辩称：2009年4月8日，王某某与余某某签订的《抵押借款协议》所载的40万元借款与本案无关。原审认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人宋某某、侯某某向本院提供了如下证据：1、上海市黄甲区人民法院（2009）黄乙一（民）初字第3260号民事调解书。用以证明2006年9月19日的20万元借款余某某一直未归还，直至本案二审时，才由上海市黄甲区人民法院以调解结案。2、数额为10万元，时间为2010年1月14日的中国建设银行存款凭条一份。用以证明余某某于2010年1月14日履行了调解协议，即本案所涉的10万元余某某已于2010年1月14日归还。被上诉人洪某某二审期间没有新的证据提供。对两上诉人二审期间提供的证据，被上诉人洪某某经质证，对上述二份证据的真实性没有异议，但认为民事调解书所涉的案件系2008年7月28日张乙加入后所形成的新的借贷，与2006年9月19日的20万元借款无关，故上述两份证据与本案无关联。对于上诉人宋某某、侯某某二审期间提供的二份证据，因被上诉人洪某某对证据的真实性无异议，故对该二份证据本院予以采纳。二审审理查某：宋某某、侯某某系夫妻关系。至少从2006年5月起，洪某某即多次以挂在宋某某名下的形式对外进行投资，双方有款项往来。2006年9月23日，宋某某与洪某某签订《投资协议》一份，该协议载明：张甲、宋某某、王亚某某）红出借给上海（学）前街111弄4号803室人民币20万元，其中宋某某投资人民币10万元、张甲5万、王某某5万；其中宋某某股份是洪某某投资人民币壹拾万元，风险自得（担），利润自得；借期二个月，从2006年9月18日至2006年11月19日。在洪某某、宋某某签订上述协议之前，洪某某已将10万元投资款交付给宋某某。《投资协议》约定的期限届满后，宋某某未返还10万元投资款。2008年11月13日，洪某某向宋某某发出催款函，要求宋某某在十天内连本带息归还10万元，但未果。另查某，从上海市黄甲区房地产登记处调取的备案资料显示：2006年7月8日，案外人张甲与余某某签订《房产抵押借款合同》一份，该合同载明：余某某向张甲借款20万元，借款期限为2006年7月8日至2006年9月7日，余某某以位于学前街111弄4号803室的房产作为抵押。同日，双方办理了房产抵押登记手续。2008年7月28日，张甲、余某某签订《上海市房地产抵押注销登记协议书》一份，向上海市黄甲区房地产登记处申请办理上述抵押的注销登记，协议载明的抵押注销事由为“债务已履行”。2009年4月8日，案外人王某��与余某某签订《抵押借款协议》一份，该协议载明：余某某向王某某借款40万元，借款期限为2009年4月8日至2009年6月7日，余某某以位于学前街111弄4号803室的房产作为抵押。同日，双方办理了房产抵押登记手续。2009年4月8日，宋某某与案外人张甲、王某某、张乙签订《投资协议》一份，该协议约定2009年4月8日以王某某名义去做他项权证的40.8万元借款系由2006年9月19日余某某借宋某某、张甲的20万元，及2008年7月28日余某某借张乙的20.8万元组成。2009年9月8日，案外人王某某向上海市黄甲区人民法院起诉，要求余某某归还借款40.8万元并支付利息，该起诉状对40.8万元借款组成阐述如下：余某某分别于2006年9月19日向宋某某、张甲借款20万元，于2008年7月28日向张��借款20.8万元，上述借款均未实际归还，现三位债权人已将上述债权转让给王某某。2009年12月22日，该案以调解结案，上海市黄甲区人民法院根据调解协议制作了（2009）黄乙一（民）初字第3260号民事调解书，该调解书事实认定部分载明如下：2006年9月19日，余某某向案外人宋某某、张甲借款人民币20万元；2008年7月28日，余某某向案外人张乙出具了金额为人民币20.8万元的借条；嗣后，案外人宋某某、张甲、张乙将上述债权转让给王某某。本院认为，根据上诉人宋某某、侯某某二审所称，双方对两上诉人应向洪某某返还10万元投资款已无异议，争议的是宋某某、侯某某向洪某某返还投资款的义务于何时产生。宋某某、侯某某称本案的10万元款项借��余某某时并未设定抵押，直到2009年4月8日才以王某某的名义设定了抵押，现该案在本案二审时才以调解结案并履行，故10万元款项原先并未收回；而洪某某则认为2008年7月28日抵押注销时余某某归还的20万元中即包含了本案的10万元投资款，而2009年4月8日的40.8万元借款与其无关。根据洪某某与宋某某在《投资协议》中的约定，本案10万元款项的投资期间为2006年9月18日至2006年11月19日；而根据上海市黄甲区房地产登记处备案的《房产抵押借款合同》载明，2008年7月28日注销的抵押登记原所担保的债权为2006年7月8日案外人张甲借给余某某的20万元，与本案的10万元无关，故洪某某认为10万元款项宋某某已于2008年7月28日收回缺乏事实依据，本院不予支持。根据审理查某的事实，在2009年9月8日案外人王某某诉余某某民间借贷纠纷一案中，王某某在诉状中明确陈述40.8万元债权系转让而来，其中包括了2006年9月19日余某某向宋某某、张甲所借的20万元；在该案庭审中，王某某也向上海市黄甲区人民法院提供了2006年9月19日余某某出具的借条，余某某对该借条并未否认，同时还承认确收到过宋某某、张甲37.2万元（借40万元扣利息2.8万元）。后，王某某起诉所称也得到了（2009）黄乙一（民）初字第3260号民事调解书的确认。而上述事实与宋某某、侯某某在本案原审中提供的宋某某、张甲、王某某于2006年9月20日签订的《合伙抵押协议》，2009年4月8日上述三人与张乙签订的《投资协议》，2006年9月19日余某某出具的20万元借条，2008年7月28日余某某向张乙出具的20.8万元借条，上海市房地产他项权利登记证明（即2009年4月8日王某某、余某某申请设立的抵押登记）及洪某某提供的其与宋某某2006年9月23日签订的《投资协议》均能相互印证。故宋某某、侯某某提出10万元投资款在上述民事调解书履行后才予以收回的主张，本院予以采信。根据洪某某、宋某某在《投资协议》中关于风险自担、利润自得的约定，现宋某某、侯某某自认已于2010年1月14日取得了10万元，故宋某某、侯某某应自2010年1月15起按银行同期贷款利率支付洪某某利息。综上，原审认定事实错误，实体处理不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条��一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2009）舟定商初字第702号民事判决；二、宋某某、侯某某于本判决生效之日起十日内返还洪某某投资款10万元，并从2010年1月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息；三、驳回洪某某的其他诉讼请求。如果宋某某、侯某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，依法减半收取1150元，保全费1020元，上述费用合计2170元，由洪某某负担；二审案件受理费2300元，由宋某某、侯某某负担。本判决为终审判决。审　判　长　　李东明代理审判员　　卢增华代理审判员　　熊俊杰二〇一〇年三月二十二日代书　记员　　冷海波搜索“”