（2009）温苍商初字第343号

裁判日期: 2010-03-02

公开日期: 2015-12-26

案件名称

陈甲与余甲合伙协议纠纷一审民事判决书

法院

苍南县人民法院

所属地区

苍南县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

陈甲,余甲,余丙,林××

案由

合伙协议纠纷

法律依据

全文

浙江省苍南县人民法院民事判决书（2009）温苍商初字第343号原告：陈甲。委托代理人：倪××。被告：余甲。委托代理人；余乙。第三人：余丙。第三人：林××。原告陈甲为与被告余甲合伙协议纠纷一案，原告于2009年9月14日向本院起诉。本院受理后，根据原告的申请依法冻结了被告余甲在福鼎市浙闽三井水电开发有限公司的股权，并依法组成合议庭，于2009年11月2日第一次公开开庭审理了本案后依职权追加余丙、林××为本案第三人参加本案诉讼，又于2010年1月14日第二次公开开庭审理了本案。原告委托代理人倪××、被告余甲及其委托代理人余乙到庭参加了二次庭审活动，原告陈甲参加了第一次审庭活动，第三人林××参加了第二次庭审活动，被告余甲申请的证人陈丁在第一次庭审中出庭陈述，第三人余丙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告陈甲起诉称：2005年10月1日，被告余甲与周宁县恒源公司有限公司（以下简称为恒源公司）签订承包协议书，以每年27万元人民币承包了该公司的矾矿开采，承包期限为2005年10月1日至2007年12月31日。因被告资金不足，邀请原告及第三人共同经营，并于2005年12月28日签订了合作协议书，约定：由原告任总经理，被告委托派会计，原告占合伙体五股、余丙占合伙体一股，余甲与林全泼某某四股，每股投资15万元；股权比例为：陈甲占51%、余甲占27%、余丙占10%、林××占12%。同时，被告为确保原告的投资收益，向原告出具了投资风险责任担保书，承诺原告的投资亏损由其承担，并以其在矾山上港电站的股权作为担保。2006年2月10日，余丙将其在合伙体的股权投资转让给原告，并出具了退出明某厂股份书。至此，原告实际上持有合伙体六股投资，计投资款90万元。自签订合作协议书开始，原告向合伙体共计投资了人民币1449026.57元，（其中包括原告六股投资款90万元，超额投资549026.57元）合伙体于2007年12月31日终止。2008年6月19日，由被告委派的会计吴某某对原告的投资与亏损进行了清算，并确认原告实际投资为1449026.57元，减去原告从合伙体运走明某合计855700元，原告实际亏损了593470.57元，加上原告的利息损失，原告合计亏损905970元。会计吴某某向原告出具了一份证明，列明了原告的投资与亏损，并加盖恒源公司甲章。原告诉至本院，要求被告承担原告在合伙体的投资亏损，并支付给原告人民币905970元。被告余甲答辩称：一、原、被告之间的风险约定系无效的约定，不能作为定案的依据。二、原、被告及第三人合伙期间的帐目未清算，应先由合伙体进行清算，确定亏损再予承担。三、原告诉称的部分事实不真实，实际应为：2005年10月1日与恒源公司签订承包协议时，陈甲、余甲、余丙、林全甲成立合伙体，只是以余甲的名义与恒源公司签订。2005年12月28日合伙体各股东补签了内部合伙协议。按承包协议合伙体的承包期限至2007年12月31日，但实际上2006年5月合伙体就已停产，至2006年7月明某出售后，已无人经营。四、吴某某出具的证明，未经合伙体各股东确认，也无相应的原始凭证核实，不能作为合伙体结算的依据。吴某某出具证明称：陈甲出资款为1442690.57元，出售明某数量为950.8吨，出售的明某单价为900元／吨。实际上1442690.57元是合伙体全体股东的投资款；陈甲出售的明某数量为1245.8吨，出售的明某单价为1200元／吨。五、原告诉称余丙将其在合伙体的股权投资转让给原告不是事实。即使余丙将其在合伙体的股权投资转让给原告，余丙股份亏损部分也不应由被告承担。六、原告要求被告承担利息损失没有依据，因为明某出售款始终由原告占有，不存在垫资的事实。综上所述，要求驳回原告的诉讼请求。第三人余丙未作陈述。第三人林××陈述称：一、合伙体的帐未清算，吴某某不是合伙体的会计，合伙体的会计实际上是刘某某。二、陈甲出售明某的数量为1200吨左右，单价为1270-1300元／吨。自己与余甲共投资70多万元，根据股东比例自己应分红6万元。三、余丙将其在合伙体的股权投资转让给原告自己不知道。原告陈甲在举证期限内，提供了下列证据材料：1、余甲于2005年10月1日与恒源公司股东签订的承包协议书，用于证明余甲承包某某公司的时间自2005年10月1日起至2007年12月31日止的事实。2、余甲与陈甲、余丙、林××于2005年12月28日签订的合作协议书，用于证明原、被告及第三人合伙承包某某公司，原告占5股，占合伙体51%股份的事实。3、余丙于2006年2月10日出具给原告的退出明某厂股份书，用于证明余丙原来占合伙体1股，投入15万元资金，后转让给原告，原告受让后占有合伙体6股，约定应投资90万元的事实。4、余甲与陈甲签订并由余丙作为证明人签名的投资风险责任担保书；5、（2008）苍某二初字第3号民事判决书；以上证据4、5，用于证明余甲自愿承担陈甲在合伙体内的投资亏损的事实。6、吴某某于2008年6月19日出具的并加盖恒源公司甲章的证明，用于证明合伙体帐经会计吴某某清算后陈甲亏损为595470.57元加约定利息，合计亏损为905970元的事实。7、吴某某于2008年2月11日出具的证明，用于证明陈甲在合伙体投资1286128元加上余丙转让的15万元，合计投资1436128元的事实。8、吴某某出具的售货清单，用于证明合伙体承包期间明某产量为950.8吨的事实。9、（2008）苍某二初字第297号民事裁定书，用于证明原告曾就本案纠纷曾提起诉讼的事实。10、（2009）浙温某申某第21号民事裁定书，用于证明余甲就（2008）苍某二初字第3号民事判决向温州市中级人民法院提出上诉后又撤回上诉，又提出再审申请后又撤回的事实。被告余甲在举证期限内，提供了下列证据材料：1、流水帐及吴某某为经手人明某出售登记表，用于证明2006年3月至7月陈甲共出售明某的数量为1245.8吨的事实。2、增值税发票，用于证明陈甲出售部分明某价格情况的事实。3、收款人为陈乙的收款收据，用于证明余甲、林××在合伙期间，共投入款项为708751.9元的事实。4、盖有恒源公司乙的证明及署名为刘某某的证明各一份，用于证明余甲等人承包某某公司期间的会计系刘某某，而不是吴某某的事实。5、（2008）苍某二初字第297号案件的庭审笔录及（2008）苍某二初字第3号民事判决书，用于证明余甲等人承包某某公司期间的账目未清算、余丙未退股及陈甲出售的明某数量、价格及陈甲提供的七份收款收据共计1291804.23元系吴某某出具给陈丙及陈乙的收据不能认定为原告的投资款等事实。6、由陈甲签名的领条一份，用于证明在合伙期间陈甲滥用权利侵害了其他股东的利益及合伙期间的帐目尚未清算的事实。在法定期限内被告余甲申请了证人陈某出庭作证，证人陈某陈述称：自己于2006年3月至7月在恒源公司担任打包工作，经自己打包出售的明某约为1250吨。吴某某当时在恒源公司的工种系记帐。在法定期限内被告向本院提出对陈甲出售的明某价格进行鉴定，经原、被告及第三人林全乙意，本院向温州矾矿调取2006年3月1日至同年7月31日明某价格情况，其中特级为1260元／吨，甲级为1220元／吨（含税价）。原、被告提供的上述证据及本院调取证据，经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、4、5、9、10真实性无异议，但认为证据4系无效的约定；对原告提供的证据3、6、7、8质证认为不真实，且认为证据3与本案无关联；第三人林××对原告提供的证据质证意见与被告一致；原告对被告提供的证据1质证认为不真实；对证据2真实性无异议，但认为只是部分发票不全面，但可以按被告提供的发票取平均价格；对证据3真实性无异议，但认为该收款收据是余甲、林××在原告参与之前已承包某某公司，该收款收据系其二人按先行投入的资产折价而来，不是现金投入的；对证据4质证认为不合法；对证据5真实性无异议，但认为吴某某的证言前后矛盾，应以吴某某以前提供的书证为准。对证据6真实性无异议，但认为与本案无关联；第三人林××对被告提供的证据无异议；对证人陈某的证言原告认为不真实，被告与第三人林××认为系真实的；对本院调取的企业明某价格，被告与第三人林××无异议；但原告质证认为，由于企业之间存在差异，不能真实的反映恒源公司产品的实际价格。鉴于各方当事人对原告提供的证据1、2、4、5、9、10真实性无异议，上述证据能够证明本案的相关事实，本院予以认定，关于原告提供的证据4效力问题，在说理部分予以阐述。原告提供的证据3，只是原告与余丙之间的约定，并未经被告同意，故该约定与本案无关联，本院不予认定。原告提供的证据6、7、8与被告提供的证据1由于均系吴某某出具，但吴某某出具的证明前后矛盾，故上述证据无法反映客观真实情况，本院均不予认定。各方当事人对被告提供的证据2无异议，本院予以认定；对被告提供的证据5真实性无异议，本院也予认定，但该证据5能否证明相应的事实，在说理部分予以阐述。被告提供的证据3，系余甲与林××的投资情况与本案审理陈甲在合伙体中是否亏损无关联，被告提供的证据4、6与本案也不具关联性，本院对被告提供的证据3、4、6均不予认定。证人陈某关于出售明某数量的证言，由于其自称系在恒源公司任打包工作，作为打包工无法真实客观的反映出售明某的实际数量，且其陈述的陈甲出售明某数量约为1250吨，并不是准确的数量，故该证言缺乏真实性，本院不予认定。本院向温州矾矿调取的明某价格证明，系温州矾矿自已出售的价格，由于明某不属于国家定价，且该证明所反映的价格与被告提供的增值税发票的价格相差较多，原告在质证时又不予认可，故该证明不能真实反映原告出售的明某价格，对该证据本院不予认定。本院经审理，认定事实如下：2005年10月1日，被告余甲与恒源公司签订承包协议书，以每年27万元人民币承包了该公司的矾矿开采，承包期限为2005年10月1日至2007年12月31日。因被告资金不足，邀请原告及第三人共同经营，并于2005年12月28日签订了合作协议书，约定：原告占合伙体五股、余丙占合伙体一股，余甲与林全泼某某四股，每股投资15万元；股金按月利率1%计息，超出投入按月利率1.5%计算。股权比例为：陈甲占51%、余甲占27%、余丙占10%、林××占12%。同时，被告为确保原告的投资收益，向原告出具了投资风险责任担保书，承诺原告的投资所占51%的风险由被告承担，造成亏损由被告负全责，产生利润由原告受益。签订合作协议书后，原、被告及第三人开始经营恒源公司。原告于2006年3月至同年7月将恒源公司生产的一定数量明某出售后将货款占为已有，其中开具增值税发票有316吨，但具体出售的明某数量及单价各方当事人存在争议。2006年5月6日至2006年8月12日止，吴某某共收到恒源公司出纳陈丙及陈乙交来的发票及工资表，合计金额为1291804.23元，吴某某收到后，分别出具7份收款收据。陈丙与陈乙将该7份收款收据交给了陈甲，原告以此认为该款是自己的投资款，并要求吴某某出具证明，后吴某某出具了证明。本院认为，原告陈甲与被告余甲、第三人余丙、林××合伙承包某某公司的约定及原告陈甲与被告余甲之间订立的关于陈甲在合伙体中亏损由余甲承担的约定，系各方当事人真实意思的表示，且内容未违反法律强制性规定，应认定为有效合同。陈甲与余甲之间的亏损约定虽有失公平，但属于可撤销或变更合同，由于撤销或变更期限已过一年，故各方均应按合同的约定履行相应的义务，余甲应对陈甲在合伙承包某某公司期间的亏损承担责任。由于原告提供的吴某某出具的证明与其在（2008）苍某二初字第297号案件开庭时作证陈述自相矛盾，并且从吴某某出具给陈丙及陈乙的收款收据载明的内容看，该收款收据只能证明吴某某收到恒源公司出纳陈丙及陈乙交来的发票及工资表共计款项1291804.23元，而不能证明该款项系原告的投资款。综上，由于原告向合伙体投资的证据不足，从而无法证明其在合伙期间的亏损，故原告要求被告按照约定承担亏损责任，因证据不足，本院不予支持。另外，至于陈甲有否受让余丙的股份15万元，由于不属陈甲与余甲的约定范围，对此项亏损余甲不应承担责任，故对原告此项请求，因理由不足，本院也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回陈甲的诉讼请求。案件受理费12860元，财产保全费1333元由陈甲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费12860元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，帐号：319-299901040006651。逾期不交按自动撤回上诉处理。］审判长　　刘崇岭审判员　　林小巧审判员　　吴美华二〇一〇年三月二日书记员　　蔡成杯百度搜索“”